***与河南省国力建筑安装工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省延津县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫0726民初276号 原告:***，女，1965年6月13日出生，汉族，住原阳县。 委托诉讼代理人：***，河南恩华律师事务所律师。 被告：河南省国力建筑安装工程有限公司，住所地：杞县苏木乡人民政府院内。 法定代表人：***，经理。 被告：***，男，1980年11月12日出生，汉族，住原阳县××××村。 二被告的委托诉讼代理人：***，1968年10月2日出生，汉族，住新乡市红旗区。 原告***与被告河南省国力建筑安装工程有限公司（下称国力公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月7日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告国力公司及***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：判令二被告共同支付原告外墙保温工程款30万元（暂定，具体金额以评估价格为准）；本案诉讼费用由二被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为判令二被告支付原告外墙保温工程款744550元。事实及理由：原告以经营保温、防水材料为业。原告在经营过程中认识了国力公司的实际控制人***。2019年3、4月份，原告介绍自己的朋友***与***认识。经协商，***以包工包料的方式承揽了由国力公司负责承建的公园壹号6#、9#、11#、15#楼的外墙保温工作。2019年8月，因国力公司迟迟未按约定支付款项，***欲终止合同。经协商，原告与国力公司的实际控制人***及***达成口头协议，原由***承揽的6#、9#、11#、15#四栋楼的外墙保温工作转由原告承揽劳务，材料款由***承担。2019年9月1日，在***支付了4万元材料款后，原告便开始开展相关工作。期间，***常以经济困难为由屡屡拖欠材料款并让原告垫资，碍于情面，原告只能答应，***承诺可按55元/平方米包工包料结算。完工后，国力公司却迟迟不按约定进行结算，仅是指派项目负责人高子金于2020年1月9日对6#、9#楼工程量进行测量。后因原告与***发生冲突并报警，11#、15#楼工程量未能进行测量。现涉案工程已交工入住，原告多次催促结算工程款项，均被***以种种理由予以推脱。无奈之下，特诉至法院，***支持原告诉讼请求，以维护原告合法权益。 被告国力公司、***辩称，***的诉讼请求不能成立，双方之间不存在承包合同关系，涉案司法鉴定意见书与本案无关。***在本案中既不是原告，也不是实际施工人，不符合民事诉讼法的规定，主体不适格，请求依法驳回***的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认，并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交证据（工程测量单除外），客观真实，与本案待证事实有关联，均予以确认；工程测量单，与本案待证事实缺乏关联，不予确认。2.国力公司提交的证明照片，与其主张的待证事实缺乏关联，不予确认。3.***提交的微信聊天记录，客观真实，与本案待证事实有关联，予以确认；***出具的收条，基本事实已经本院与***进行了核实，对此予以确认。4.本院依法对***、车继业的调查笔录，对基本内容予以确认；本院对***的询问，***所述与实不符的部分，不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2017年10月26日，新乡市***年乐园有限公司（下称***年乐园公司，发包人、甲方）与国力公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同1份，双方约定，甲方愿将青云林海A区6#、11#、15#、9#楼总建筑面积15250.14㎡的总承包工程交由乙方承建。2017年11月8日，国力公司向***年乐园公司出具授权委托书，委托国力公司新乡分公司为委托代理人，代表国力公司进行***年乐园公司所开发的所有工程项目，包括与***年乐园公司进行磋商、签署合同文件和处理所有工程的款项支配（含税金）等所有事务。前述合同约定的6#、9#、11#、15#楼竣工后，有关单位于2020年12月18日进行了竣工验收，并分别出具了竣工验收意见书，四栋楼验收合格，还确定6#、9#的建筑面积均为4638.71㎡，11#、15#楼的建筑面积均为2986.36㎡。现原告主张其对涉案4栋楼的外墙保温进行了施工，并以此为由来院起诉，要求被告支付其外墙保温工程款。 审理中，原告向本院申请对公园壹号6#、9#、11#、15#楼的外墙保温工程（包工包料）和造型进行造价鉴定。本院准许后依法委托中汇冠华工程管理有限公司（下称中汇冠华公司）对上述事项进行评估鉴定。中汇冠华公司于2022年7月4日出具《中冠价鉴（2022）001014号造价鉴定意见书》，认为，鉴于当事人无施工合同，根据现场勘验记录，***述口头约定110元/㎡包含真石漆，由于真石漆未做，又口头约定55元/㎡保温价格（不含税）。根据2022年4月12日询问笔录中***述涉案工程由***接着干，保温和真石漆连工带料110元/㎡，此部分内容与***所述一致，故按55元/㎡（不含税）进行计算。四栋楼外墙保温工程量为11113.3352㎡，按55元/㎡计算，不含税造价为611233.436元；造型线条工程量为3969.4㎡，按55元/㎡计算，不含税造价为218317元。以上共计829550.44元。***为进行上述鉴定，花鉴定费2.55万元。 审理中，原告称，原告的施工范围是涉案4栋楼的外墙保温，之前***6#、9#楼干了1400平方米的外墙保温，后来***无法继续施工，就跟***解除了合同，让原告继续施工。***离场时未与原告交接，但原告的工长与***的工人测量了一下***完工的面积。11#、15#楼***未施工。***离场后，先说的是劳务承揽，每平方米110元，***支付材料款。后来***支付4万元材料款后，不支付真石漆款。在此情况下，双方又重新协商，由原告包工包料扣除真石漆外每平方米55元，只做外墙保温。2019年9月5日，原告进场施工，期间由***具体负责，当年年底完工。原告主张的工程款中包含***已施工的部分，***同意将债权转让给原告，待原告取得工程款后再支付***。***通过微信给原告转款5.5万元，后***又交给法院1万元，又给原告儿子2万元，共计8.5万元。***完成约1300平方米。 二被告称，***离场后，由***接着施工，外墙保温的工程款也都付给***了。后称，涉案4栋楼的外墙保温，以清包工的方式按每平方米22元的价格分别包给了***、***和一车姓人员，均未签合同，现已结算一部分，***的款项基本结清。期间的材料均由原告供应，材料款已基本结清。已付原告货款8.5万元。 审理中，原告申请***、高学金到庭作证。***称，曾在青云林海干外墙保温一个半月。当时原告以劳务清包每平方米25元的价格将4栋楼的外墙保温包给其，其又将南边的两栋楼转给一车姓人员，但4栋楼仍是其与原告照头。另，***是车姓人员的工人。高学金称，在公园壹号（即青云林海）工地施工期间认识原告，当时其在工地给***负责管理、监督技术质量。2019年7月，其到此工地后，一郝姓人员在干外墙保温，后来没料就停工了。到9月份，原告进场接着郝姓人员继续施工。涉案4栋楼的外墙保温基本完工，当时原告方一牛姓人员在负责。认识***，***干的是6＃、9＃楼的外墙保温。***还称，2018年其与***在新乡市××街干粉刷，***应付其6万元，但只在在青云林海务工期间付过2万元。在青云林海外墙保温项目上其与***没有关系，国力公司及***未给过其钱，其是给原告干活的。 审理中，本院还对***进行了调查。***称，2019年三四月份，经原告介绍认识***，说***在青云林海有个保温墙的项目，然后其就与***进行了协商，由其以包工包料的方式承包了涉案4栋楼的外墙保温，每平方米不到110元。当时还签了合同，现在找不到了。之后，其就从楼顶开始施工，干了一个月，4栋楼的楼顶保温都已做好。***应付其16万多元，但只付了5万元，其就不想干了。后来***就对原告说了，让原告接着其继续干保温和真石漆，包工包料每平方米110元，***先付材料款，原告就同意了。两三天后，***转给原告5万元。其离场时，与原告的一个牛姓工人进行了交接，其干了4栋楼的屋顶和6号楼西墙1-5层，其它未干。其离场时，***的项目经理张世成给其出具了6#、9#楼的清单，面积共1420平方米，11#、15#楼因无图纸，未写面积。4栋楼共干了3000多平方米楼下干了约1300平方米。同意原告主张全部的工程款，还想让原告将楼顶的部分一并主张，***说不行。 本院还对车继业进行了调查，车继业称，在青云林海其从***处以清包工每平方米25元的价格承包了6#、9#楼的外墙保温，造型按米另算。北边还有一栋楼西山墙之前别人干的不合格，其又进行了维修，都重新计量。2019年9月上旬进场施工，共干了约7500平方米，造型1000多米。起初，与***照头，后又让与原告照头，但原告未付过款。国力公司、***也未付过。***是其工人及负责人。 本院还对***进行了询问，***称，其干了***6#、9#楼的外墙保温，只干工，每平方米22元。完工后，项目部原来的高姓人员给其出了平方数。***已付其17万元，还差钱未付。原告是供货商，在工地上常见原告。 审理中，原告为证明其主张成立还向本院提交了其与***的通话录音，其中2021年2月5日通话中原告说“咱把青云林海这四栋楼给你干完了，咱共同努努力，是不是？”***说“你别给我干完了，你又没干全”。同日，原告在与***通话中还说“我给你干了这四栋楼的保温，你现在给了我多少钱啊？几十万块钱，你给了我多少钱？”***说“因为你工地死了个人，我赔了一百万”。原告说“你死了个人，咋会因为我了，没法说，你死一百个人咋会因为我了……你咋会因为我了？”***说“包给你了，干一半不干了，跑了”。 另查明，2019年9月1日，***支付原告4万元。2020年4月7日***通过微信转给原告4000元，2020年4月25日转款1万元，2020年4月30日转款12890元，2020年5月8日转款5700元，2020年7月3日转款1.5万元，2020年7月4日转款5000元，2020年8月3日转款5000元。***在原阳县人民法院代原告还款1.5万元，后还付原告儿子2万元。 审理中，二被告还提交了情况说明，载明：涉案4栋楼工程施工支付给原告材料款43.259万元，其中6#、9#楼（倪）保温工程款17万元；11#、15#楼保温工程款（牛）2万元；6#、9#、11#、15#楼砂浆款（***）5万元；6#、9#、11#、15#楼保温工程款（***）5万元等。原告对此称，支付***、***、***的款，均未经原告，原告均不清楚；***的5万元是做房顶的钱，与本案无关。 本院认为，债务应当清偿。本案中，各方的争议主要是原告是否为涉案4栋楼外墙保温工程的实际施工人的问题。对此本院认为，结合在案证据及各方陈述可以首先确认的是，原告为涉案4栋楼外墙保温工程提供了所需的材料，具有实际施工人包材料的特征。关于是否包工的问题。审理中，原告称，其以包工包料的方式继***承包涉案4栋楼的外墙保温工程后，又将其中的劳务部分包给了***。二被告均认可，***先承包了涉案4栋楼的外墙保温。在先前的诉讼中先称，***离场后又交给***进行施工。后又称以每平方米22元的价格将涉案4栋楼的外墙保温包给了***、***和一车姓人员。为查明案件事实，审理中，本院对***及车继业进行了调查，二人均认可系原告的下游人员，否认与国力公司方有关。***虽称从***处承包了涉案6#、9#楼的外墙保温劳务部分，但***的该种陈述与其向原告催要款项的事实不符，尚不足信。由此以上可知，原告称其还承包了涉案4栋楼外墙保温部分的劳务，符合实际，本院予以采信。由此可以确认，就涉案4栋楼的外墙保温工程部分，原告与国力公司之间存在分包关系。原告现已完成施工，有权向国力公司主张工程款。关于工程价款的问题。审理中，原告主张包工包料每平方米55元，符合实际，予以采信。经鉴定，按原告主张的单价计取工程款为829550.44元，本院予以采信。关于已付价款问题。首先是经国力公司或***直接支付原告的价款问题。在庭审中，原告称被告已付8.5万元，二被告对此也予以认可。虽然根据在案证据，经***支付原告的还有其他款项，但原告否认该部分款项与本案有关。又因二被告认可原告已付8.5万元时，原告已将有***转账记录截图提交法庭并交由被告质证，基于此，应视为被告也认可除此之外的其他款项与本案无关。故此，被告直接支付原告的款项，本院按8.5万元确认。至于二被告后又称已支付原告材料款43.259万元，未向本院提交证据，原告亦不认可，本院无法采信。关于二被告所称支付***的17万元的问题。审理中，二被告称已付***6#、9#楼外墙保温工程款17万元，本院依法向***进行了核实，***对此予以认可。因该6#、9#楼外墙保温含在原告承包范围内，二被告支付***的款项应予扣除。原告因此与***产生纠纷，尚可另行处理。关于二被告所称支付***2万元的问题。审理中，本院向***进行了调查，***也认可此2万元系***在涉案工地务工期间由***所付，在无其他证据证明系其他款项的情况下，系被告支付涉案工程款项具有高度盖然性，故本院采信二被告主张，此款应予扣除。关于二被告主张的***的款项。原告不予认可，因二被告未提交相应证据，本院无法采信。关于被告支付***的5万元的问题。审理中，原告对此不予认可，称该5万元系支付***楼顶保温部分的工程款，与本案无关。对此本院认为，原告主张的工程款主要是外墙保温及造型部分的工程款，被告所称支付***的5万元不能证明与本案有关，故此，对被告的此项意见不予采信。综上，国力公司应付原告工程款829550.44元，扣除支付原告的8.5万元、支付***的17万元及支付***的2万元，还余554550.44元，国力公司应当支付原告。原告要求***承担付款责任，依据不足，本院不予支持。 依据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定，判决如下： 一、被告河南省国力建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款554550.44元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11245元，由原告负担2924元，被告河南省国力建筑安装工程有限公司负担8321元。鉴定费25500元，由原告负担5500元，被告河南省国力建筑安装工程有限公司负担20000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　**才 人民陪审员　　*** 二〇二二年八月二十五日 书　记　员　　朱丽彬