某某三角装饰工程有限公司、福建筑能建筑科技发展有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽01民终7243号 上诉人（原审被告）：***三角装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市清濛科技工业区2-16号，统一社会信用代码913505021561820238。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、**，福建尚民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建筑能建筑科技发展有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲路44号金山工业集中区浦上片仓山园21号1层，统一社会信用代码91350104674004307A。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**、**，福建***律师事务所律师。 上诉人***三角装饰工程有限公司（以下简称“***公司”）因与被上诉人福建筑能建筑科技发展有限公司（以下简称“筑能公司”）承揽合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初3269号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：撤销原判，改判驳回筑能公司的诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律均存在严重错误且程序违法。（一）程序方面。1.一审法院无故终止对《项目部用章启用函》上加盖的“***三角装饰工程有限公司”**的司法鉴定，程序违法。筑能公司提交的《铝方通板加工定作合同》（以下简称《定作合同》）和《补充协议书》上甲方处加盖的并非***公***或合同专用章，而是所谓“***三角装饰工程有限公司海西美旗城国际采购物流中心工程专用章”（以下简称工程专用章），其提交的《项目部用章启用函》所加盖的“***三角装饰工程有限公司”章并非***公司所有。一审中***公司申请对后者的真伪进行鉴定。一审法院已同意并委托了福建南方司法鉴定中心进行鉴定，***公司也缴纳了鉴定费用，但一审法院此后却以无必要性为由无故终止该鉴定，程序严重违法。2.一审法院未追加***和***参加诉讼，程序违法。***和***均非***公司职员，***公司亦未对二人作任何授权，筑能公司也未举证证明二人具体身份。本案的关键事实是案涉合同是否可以约束***公司和筑能公司主张的货款数额能否成立，而追加***能**第一个事实，解决案涉合同的签订是***个人的行为还是代表***公司的职务行为问题，追加***则能**筑能公司是否向***公司交付货物及交付货物数量。二人与案件审理结果有直接利害关系，一审法院未依***公司的申请追加其参加诉讼，程序明显违法。3.一审法院对《补充协议书》上**同一性鉴定的程序违法。对于筑能公司的该鉴定申请，一审法院既未通知***公司，又未通知***公司协商鉴定机构，程序严重违法。4.一审中，不论是公开开庭还是调查均是在承办法官的办公室而非法庭进行，且大部分时间是由书记员主持，两位人民陪审员从未出席庭审或调查活动。在是否同意追加被告及终止鉴定等程序上，都是承办法官一人决定，合议制度与庭审制度形同虚设。（二）实体方面。1.一审法院认定《定作合同》和《补充协议书》系双方真实意思表示，合法有效，该认定有误。***公司并未签订上述合同亦未履行合同义务，上述合同对***公司不具有法律效力。（1）两份合同上加盖的工程专用章是伪造的。筑能公司一审提交的补充证据1-4虽也加盖了工程专用章，且根据鉴定意见该章与《定作合同》和《补充协议书》上的工程专用章一致，但这并不足以认定***公司曾使用过该枚**，并不能排除筑能公司伪造该**并同时在前述材料上加盖的可能。该工程专用章是否为***公司持有或使用，应通过对《项目部用章启用函》上的“***三角装饰工程有限公司”的**是否真实进行鉴定来确定。（2）即便项目部专用章真实，因其不能用于对外签订合同，筑能公司的行为明显存在恶意，其主张不具有正当性。（3）***公司并未履行过合同义务，筑能公司所主张的货款和定金亦非***公司支付，而是案外人***支付。（4）如前所述，***无权代表***公司对外签订合同，***公司虽与***有资金往来，但不能据此推断双方存在关联。即便双方存在关联，也不能推断***的行为是代表***公司的职务行为，更不能要求***公司承担其行为后果。2.一审法院认定的货款金额没有依据。（1）根据《定作合同》约定，实际总价以实际交货量为准，且交易方式为款到发货，故本案并不存在拖欠货款的情况。（2）《委托确认单》是否系***签字没有任何证据佐证，且从其内容来看，该确认单的出具时间是2015年1月13日，迟于筑能公司所称停止供货时间。另外，该确认单属证人证言，因***并未出庭，故不应采信。（3）筑能公司单方出具的《账单明细》并无任何人签字**，一审法院据此认定货款金额没有依据。（4）筑能公司提交的《送货单》上***的签名是否真实无从考证，该送货单系筑能公司为诉讼所需与“***”事后补签，其中并没有货款金额的记载。（5）关于未交货部分，根据协议关于先付款后发货的约定，该部分货物即便真实存在，因筑能公司并未将货物交付买方，买方并无付款义务。且筑能公司提交的有关未交货部分的证据系其单方制作，一审法院对于未交货部分的认定没有任何依据。3.一审法院认定***仅支付了筑能公司250万元货款错误。筑能公司并未举证证明***支付了多少货款，从其2016年3月8日的《律师函》关于“贵司只支付了其中300万元货款”的表述可知，***支付的货款应为300万元。同时，一审法院对定金和违约金部分的判决也是错误的，***是否支付了定金并无证据证明，且筑能公司一审诉请的是违约金，对于定金只在其起诉状中有**，而其律师函中早已将定金作为货款抵扣。综上，***公司与筑能公司并未签订过任何合同，双方之间不存在买卖合同关系，筑能公司未向***公司供过任何材料，***公司也未支付过任何货款，本案是筑能公司与案外人串通提起的虚假诉讼，一审法院判决***公司支付筑能公司货款完全错误。 筑能公司辩称，（一）《定作合同》和《补充协议书》签订于2013年11月，***公司曾于2014年进行公章变更。福建南方司法鉴定中心受一审法院委托对《项目部用章启用函》中***公司的公章进行鉴定时，***公司却故意提交了其2014年后的新章作为比对样本，导致鉴定工作无法进行。鉴于此后对工程专用章的鉴定结论和一审法院调取的证据已足以证明讼争合同系***公司的真实意思表示，对其公章鉴定已无必要。2.一审法院第二份鉴定系对《加工定作合同》、《补充协议书》和***公司资质证书等相关材料中三处工程专用章是否系同一枚**所盖进行鉴定，该鉴定结论与一审法院对监理工程师***所做的笔录相互印证，足以证明工程专用章系由***公司使用。***公司辩解工程专用章系筑能公司伪造、可自行在证据上加盖毫无根据，更不合常理。（三）一审法院依法调取的***公司基本银行账户明细体现，***公司与福建展旗经贸有限公司（以下简称“展旗公司”）、***公司与***之间存在大额资金往来（应系展旗公司向***公司支付工程款，***公司向***支付工程款），可见***要么是***公司的代理人，要么是挂靠***公司，故***有权代表***公司与筑能公司签订合同。***公司在一审中先是表示不认识***、***也不是案涉工程的施工人，在一审法院调取***公司与***、展旗公司的资金往来明细后，又改口称***是施工人，后见情形对己不利，又在法庭辩论结束后申请追加***为被告，其**前后矛盾，显属隐瞒事实、滥用诉权，一审法院驳回其追加被告的申请完全正确。（四）筑能公司早在2014年10月和2016年3月即两次向***公司发律师函催讨货款，***公司均予以签收。按照常理，***公司如非合同当事人，其不可能在筑能公司起诉之前的两三年内不采取任何法律措施，不作任何反驳。这也印证***公司系故意隐瞒并捏造虚假事实，以期逃避责任。（五）***未按《定作合同》约定的时间和数额付款，已严重违约，应承担违约责任。筑能公司提交的证据证明筑能公司已向***公司交付的货物为4129380.66元（一审法院经核对认定为4090400.66元，筑能公司对此认可）、已按***公司要求生产但被其拒收的货物为386381.2元。***公司已付款项300万元中50万元为定金，250万元为货款，因***公司逾期付款及无理由拒绝收货，筑能公司有权没收50万定金并向其主张尚欠货款1976781.86元（4090400.66元+386381.2元－2500000元）。 筑能公司向一审法院起诉请求：1.判令***公司向筑能公司归还货款2039079.66元及其资金占用利息（利息以2039079.66元为本金，按照银行同期同类贷款利率，自2014年4月10日起计算至实际还款之日止，以上利息暂算至2016年7月10日为275276元）；2.本案全部诉讼费用由筑能公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月8日，***公司（甲方）与筑能公司的前身***特建材有限公司（乙方，以下统称筑能公司）签订一份《铝方通板加工定作合同》，约定甲方向乙方定制U形铝方通，用于福建展旗经贸有限公司开发建设的晋江•海峡西岸国际采购与区域物流中心（一期）C2展厅吊顶装饰工程使用；单价为182元/㎡，数量54000㎡，总价9828000元，U型方通板有开灯孔的另加加工费5元/个，合同结算总价以实际发货数量结算，面积以展开计算；交货地点为晋江•海峡西岸国际采购与区域物流中心（一期）C2展厅工地，收货人：***，甲方收到货物后应当天清点收货数量是否有误，并在送货单上签收。如收货数量与发货数有出入可在送货单上注明实收数量；甲方应付给乙方定金50万元（定金冲抵最后一批货款）；由甲方负责出具加工图及料单，经建设单位工程部郑五一139××××9568确认后加工生产，经过确认的订单或加工图纸作为乙方生产和供货的依据，并作为双方据实结算的有效凭证等等。***作为甲方代表在该合同上签字。2013年12月31日，双方签订一份《补充协议书》，约定白色铝单板单价288元/㎡，木纹色铝单板单价298/㎡，还约定用料范围及特殊用料加价标准等等。合同签订后，***公司向筑能公司支付定金50万元及货款250万元，筑能公司按照***公司的加工图纸和订单进行加工并向其交付定作品，***在《送货单》上签字确认。自2014年4月10日起，***公司便开始拒绝接受货物并拒不支付货款。截至2014年4月10日，筑能公司已向***公司交付定作品4090400.66元，并按***公司订单已生产定作品386381.2元。 筑能公司接单后，委托案外人佛山市**金属建材有限公司（以下简称“**公司”）制作相关货物。**公司已完成定作品，并于2014年5月8日、2017年7月8日发函要求筑能公司提取货物。 2015年1月13日，《定作合同》中约定的***公司收货人***向筑能公司出具一份《委托确认单》，确认因其休假，委***合为“晋江美旗城内装”2014年3月28日铝板下料单确认人；因工地进度资金问题，2014年4月10日全体停工，所以货未到现场。 2015年7月27日，筑能公司名称由“***特建材有限公司”变更为“福建筑能建筑科技发展有限公司”。 2016年3月9日，筑能公司委托福建中天成律师事务所律师向***公司发函，称筑能公司已多次催款，但***公司拖欠至今，要求***公司在见函10日内履行付款义务。2016年3月11日，***公司签收了该邮件。 2018年1月19日，一审法院依法派员向海西·美旗城国际采购物流中心Ⅰ标段室内装饰工程监理工程师***调查，其确认筑能公司提供的补充证据四《资质证书等相关材料》系***公司提供给监理单位用于工程申报。 一审过程中，经筑能公司申请，一审法院依法委托福建中闽司法鉴定所对《定作合同》和《补充协议书》加盖的工程专用章与《资质证书等相关材料》骑缝处加盖的工程专用章的一致性作鉴定，福建中闽司法鉴定所作出闽中闽**所[2017]**字第208号、第208-1号司法鉴定意见书，确认三处是同一枚**所盖。另，一审法院依筑能公司申请，向中国民生银行股份有限公司泉州田安路支行依法调取***公司名下600155375账号自2013年6月至2014年2月的账户明细，该证据表明***公司与展旗公司、***存在资金往来。 一审法院认为，***公司称《定作合同》及《补充协议书》尾部工程专用章并非其***，合同上代表其签字的委托代理人***也非其工作人员，但根据筑能公司提供的证据《资质证书等相关材料》及诉争项目监理工程师所作的证明，可证实***公司曾对该工程专用章进行使用，故对***公司抗辩该工程专用章并非其***、其并未与筑能公司签订合同的意见，不予认可。根据一审法院依法调取的***公司银行账户来往明细，***公司与***之间存在资金往来，可证实二者存在关联。综上，案涉《定作合同》和《补充协议书》系双方真实意思表示，应为合法有效。截至2014年4月10日，筑能公司已依约向***公司交付定作品4090400.66元，但***公司仅支付货款250万元，尚欠货款1590400.66元，***公司应予支付。此外，筑能公司已按***公司要求生产了定作品386381.2元，虽***公司拒绝提货，但对该部分货款，***公司应予支付。关于筑能公司诉请的资金占用利息，***公司未及时支付货款，已构成违约，然筑能公司在诉请中已明确对***公司支付的定金50万元予以没收，并表示选择定金、放弃违约金请求，故对于其资金占用利息损失的诉请，不予支持，定金50万元予以没收。 一审法院判决：一、***公司应于判决生效之日起十日内向筑能公司支付货款1976781.86元；二、驳回筑能公司的其他诉讼请求。案件受理费23113元，由筑能公司负担522元，由***公司负担22591元；财产保全费5000元、鉴定费16200元，由***公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，1.一审卷宗体现：***公司于2017年7月5日申请对《项目部用章启用函》上加盖的“***三角装饰工程有限公司”**与其公***的同一性进行鉴定，该鉴定因故迟迟未能作出，一审法院于2018年2月26日书面告知***公司该鉴定已没有必要。筑能公司于2017年12月8日申请对《资质证书等相关材料》中加盖的工程专用章与《定作合同》和《补充协议书》中的工程专用章进行比对鉴定，一审法院于同日组织双方就该鉴定申请及鉴定机构的选定发表意见。福建中闽司法鉴定所于2017年12月27日作出闽中闽**所[2017]**字第208号鉴定意见书，认为《定作合同》和《资质证书等相关材料》中的工程专用***是同一枚**盖印，于2018年2月12日作出208-1号鉴定意见书认为《补充协议书》和《资质证书等相关材料》中的工程专用***是同一枚**盖印，两份意见书体现鉴定机关接受一审法院委托的时间均为2017年12月18日。一审法院分别于2018年1月10日、2月26日组织双方对前述208号和208-1号鉴定意见书进行了质证。 ***公司在一审法院2017年11月29日的庭审中表示：海西·美旗城国际采购中心装饰工程Ⅰ标段建筑物室内装饰部分工程系其自展旗公司承包，双方于2013年5月份签订合同，2013年至2014年期间展旗公司都有付款，工程于2014年4月停工。二审调查中，***公司改称该工程系***直接从展旗公司处承包，部分款项通过***公司走账。 筑能公司一审提交的签证单有监理单位和建设单位的**和相关人员签字，***公司则在施工单位处加盖工程专用章并有项目经理***签字。监理单位的监理工程师***于2018年1月19日接受一审法院调查时表示，签证单中的工程专用章系***公司加盖，该签证单和工程联系单、资料目录表以及***公司的资质材料等均系***公司在申报工程时向监理单位提交。 本院认为，案涉装饰工程系***公司自展旗公司处承接，该事实有***公司的进度款申请表、工程预算书、签证单以及双方签订的施工合同等证据证实，***公司在一审庭审中对此亦予承认。***公司于二审中辩解该工程系***直接从展旗公司处承包、***公司仅提供账户供展期公司和***走账所用，但并未提交证据证实亦未就其前后**不同作合理解释，该辩解不能成立。且即便***系挂靠***公司并以后者名义与筑能公司签订《定作合同》和《补充协议书》，因现有证据无法证明筑能公司在签订合同时对此知情，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款关于“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，筑能公司亦有权向***公司主张权利。 ***公司辩解《定作合同》和《补充协议书》加盖的工程专用章并非其公***且该章虚假，但首先，合同系加盖公***或工程专用章与认定合同效力并无直接关联；其次，***公司的资质材料和案涉工程施工过程中形成的数份签证单上，***公司均加盖了其工程专用章，监理工程师在接受一审法院调查时已确认该资质材料系***公司在工程申报时向监理单位提供、数份签证单中的工程专用章亦系***公司加盖。而经鉴定，《定作合同》和《补充协议书》上的工程专用章与资格材料中的工程专用章系同一枚**所盖；再次，***公司辩解与筑能公司不存在合同关系，但并未举证证明向其提供相关材料、设备者另有其人或案涉工程所需材料、设备与《定作合同》和《补充协议书》约定的设备明显不同。基于以上理由，***公司的前述辩解不能成立，一审法院认定《定作合同》和《补充协议书》系双方真实意思表示，合同合法有效，认定事实和适用法律正确。 关于***公司尚欠货款金额问题。首先，***公司按时足额支付货款和筑能公司按期交付合格产品系对价义务，双方就各自义务履行情况均负举证责任。筑能公司已举证证明其发货情况，但***公司并未举证证明其货款支付情况，应承担举证不能的法律后果。***公司以合同约定的交易方式为款到发货为由主张其并未拖欠货款，依据不足。其次，***系《定作合同》约定的收货人，筑能公司提交的送货单均有***或其受托人***的签字，筑能公司提交的账单明细系依据送货单制作，一审法院经核查，将账单明细中与送货单不一致部分调整后，认定筑能公司已向***公司交付4090400.66元的定作品，认定事实并无不当。再次，***公司并未举证证明其或***向筑能公司已付款项的具体数额，一审法院根据筑能公司的自认认定筑能公司已收定金50万元和货款250万元亦无不当。筑能公司在起诉状中既主张具有违约金性质的资金占用利息，又要求将50万元定金予以没收，但在此后已明确选择没收定金而放弃资金占用利息的诉请，一审法院对此予以支持，适用法律并无不当。 关于一审程序问题。1.一审法院对工程专用章和“***三角装饰工程有限公司”**进行鉴定的最终目的是确定《定作合同》和《补充协议书》是否系***公司所签。鉴于《定作合同》和《补充协议书》上工程专用章经鉴定与《资质证书等相关材料》中工程专用章系同一枚**所盖，该鉴定意见与一审法院对监理工程师***的调查笔录相互印证，足以说明工程专用章系***公司所用，即前述合同系***公司所签，在此情况下，再对《项目部用章启用函》上“***三角装饰工程有限公司”**进行鉴定已无必要。***公司主张一审法院终止后者鉴定程序违法，理由不能成立。2.筑能公司于2017年12月8日申请对《定作合同》和《补充协议书》中的工程专用章与《资质证书等相关材料》中加盖的工程专用章进行比对鉴定，一审法院于同日组织双方就该申请及鉴定机构的选定发表意见，闽中闽**所[2017]**字第208号和208-1号鉴定意见书系对《定作合同》和《补充协议书》中**分别进行鉴定，两份鉴定意见作出后，一审法院已组织双方质证，程序并无不当。3.***和***并非案涉合同相对方，本案事实亦非必须追加二者才能**，一审法院未追加二者参加诉讼，程序亦无不当。4.对于***公司所称的一审庭审及合议等程序问题，经查一审卷宗，并未发现这方面的问题。 综上，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23113元，由***三角装饰工程有限公司负担。一审案件受理费，按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长　吴　华 审判员　*** 审判员　陈　辉 二〇一八年十月九日 书记员　刘　琳