罗定市诚拓房地产开发有限公司、罗定市第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省云浮市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤53民终488号 上诉人（原审原告）：罗定市诚拓房地产开发有限公司。住所地：罗定市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，广东定盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗定市第四建筑工程公司。住所地：罗定市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东百誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东百誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月18日出生，汉族，住罗定市。 上诉人罗定市诚拓房地产开发有限公司（以下简称“诚拓公司”）因与被上诉人罗定市第四建筑工程公司（以下简称“四建公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2018）粤5381民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 诚拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 事实和理由：一、上诉人与被上诉人四建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》是有效合同，一审法院认定该合同无效没有事实和法律依据。 上诉人是经批准设立的房地产开发企业，被上诉人四建公司的经营范围包括建筑工程施工总承包贰级，市政公用工程施工总承包叁级。上诉人与被上诉人四建公司均具备签订建设工程施工合同的主体资格。双方于2014年10月29日签订的《广东省建设工程标准施工合同》采用广东省建设厅制定的2009版标准合同，合同的约定既没有损害国家、集体的利益，也没有损害第三人的合法权益，更没有违反法律的强制性规定，是合法有效合同，该合同于2015年11月16日报建设部门备案。罗定市城乡建设局于2016年10月26日颁发的编号为445381201610260101的《建筑工程施工许可证》**，罗定市东洲明珠商品房建设项目的施工单位为被上诉人四建公司，被上诉人***为项目技术负责人。此外，双方于2014年10月29日签订的《广东省建设工程标准施工合同》及相关资料经报罗定市城乡建设局审核，该局于2017年1月5日颁发《广东省罗定市商品房预售许可证》给上诉人。一审法院认定该合同无效没有事实和法律的依据。 二、被上诉人四建公司与被上诉人***签订的《建筑工程施工内部承包合同》也是合法有效的合同。 被上诉人四建公司与被上诉人***于2015年7月1日签订《建筑工程施工内部承包合同》，合同约定，由被上诉人***承包东洲明珠项目的工程，被上诉人四建公司派驻现场施工管理人员负责项目施工管理及资料收集整理工作。该合同的内容既未损害国家、集体的利益，也没有损害第三人的合法权益，并无违反国家强制性规定，该合同也是有效的。 三、一审法院认定本案所涉的建筑工程施工合同无效，并驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。 本案要涉及上诉人与被上诉人四建公司于2014年10月29日签订的《广东省建设工程标准施工合同》和被上诉人四建公司、***于2015年7月1日签订的《建筑工程施工内部承包合同》两个合同，《广东省建设工程标准施工合同》的合同主体是上诉人与被上诉人四建公司，该合同经建设行政主管部门备案，是处理合同纠纷、结算工程款的依据。《建筑工程施工内部承包合同》的合同主体是被上诉人四建公司与***该合同并没有经建设行政主管部门备案，不是处理合同纠纷、结算工程款的依据。 在履行合同过程中，被上诉人四建公司以承建方的名义与上诉人接洽，并告知上诉人、被上诉人***是其所属施工负责人。据编号为445381201610260101的《建筑工程施工许可证》记载，被上诉人派出的项目负责人为**来，安全员为***、***，施工员为**、***，质检员为欧汉新、***，材料员为***，机管员为***。被上诉人***为该项目的技术负责人。一切施工工作都是在被上诉人四建公司的主导下开展的。 因此，上诉人与被上诉人四建公司签订《广东省建设工程标准施工合同》的时间在前；被上诉人四建公司与被上诉人***签订《建筑工程施工内部承包合同》的时间在后，且上诉人并非《建筑工程施工内部承包合同》的当事人。虽然两被上诉人签订了《建筑工程施工内部承包合同》，但并不能据此认定本案的施工合同是被上诉人***以挂靠的方式借用被上诉人四建公司的名义进行签订与履行，从而认定本案所涉的施工合同是无效合同。况且，即使《建筑工程施工内部承包合同》是无效合同，也不能因为该合同无效而认定上诉人与被上诉人四建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》无效。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定认定本案所涉的施工合同为无效合同并驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。 四、一审法院认定本案所涉的施工合同无效并驳回上诉人的诉讼请求，必将引发一系列的社会问题，导致社会不稳定。 “东洲明珠”项目已取得商品房预售许可证，虽然工程尚未完结，但上百套商品房已经全部出售，80%以上的商品房已经办理银行按揭贷款手续，70%以上的业主已经入住。一审法院认定本案所涉的施工合同为无效合同，并对上诉人要求被上诉人完成尚未完工的工程内容的诉讼请求不予支持。其结果将导致工程得不到完工，各项验收工作无法进行，商品房无法交付，更无法按期办理不动产登记手续，由此必将引发一系列的社会问题，导致社会不稳定。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法审理，撤销一审判决，依法改判。 四建公司辩称：上诉人的上诉请求及事实理由无任何依据证实，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院依法予以维持。 ***经本院合法传唤，既未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 诚拓公司向一审法院起诉请求：1.判决四建公司、***在判决生效后一个月内完成罗定市东洲明珠商品房建设项目建设工程，并提供办理竣工验收手续所需的材料，协助办理竣工验收（未完成部分的工程量约为100万元）；2.诉讼费用由四建公司、***承担。 一审法院认定事实：诚拓公司是房地产开发商，位于罗定市××东街道站前路边的“东洲明珠”商品房项目系由其开发建设。四建公司具有建筑工程施工总承包二级资质以及市政公用工程施工总承包三级资质。***是自带施工队承接建筑工程施工业务的个人承包者。 2014年10月29日，诚拓公司与四建公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定***公司将东洲明珠商品房建设项目的设计图纸内的全部施工工程内容以包工包料的方式发包给四建公司施工，工程工期总日历天数为730天，拟从2014年11月1日开工，至2016年11月29日竣工，合同价款为24284866.4元。合同通用条款部分约定：当事人应在专用条款中明确进度款支付期的时限，专用条款没有约定的，支付期以月为单位；承包人应在每个支付期结束后的7天内向造价工程师提交由承包人代表签署的已完工程款额报告和支付申请一式四份；发包人应在造价工程师签发的期中支付证书后的14天内按照期中支付证书**的金额向承包人支付进度款；发包人未按规定支付进度款的，承包人有权获得延迟支付的利息，并在提出付款要求后的第8天起暂停施工，因此造成的损失和延迟的工期由发包人承担；合同双方当事人应按照国家标准规定在专用条款中明确竣工结算的程序和时限，专用条款没有约定的，承包人应在提交工程竣工验收报告前编制完成竣工结算文件，并在提交工程竣工验收报告的同时递交竣工结算文件；承包人未及时递交竣工结算文件的，发包人要求交付竣工工程，承包人应当交付，发包人不要求交付竣工工程，承包人承担照管永久工程责任。合同专用条款部分没有对上述进度款支付期的时限以及竣工结算的程序和时限进行明确。2015年11月16日，该合同经罗定市工程造价管理站备案。 2014年11月2日，诚拓公司作为甲方、发包方，与***签订了四建公司作为乙方、承包方的《协议书》，约定乙方承包东洲明珠工程（设计总面积约为12302.7平方米，实际面积按结算为准），按甲方提供的施工图纸的内容包工、包消防、防雷、水、电到户、吸排水、包料、包质量、包安全、***保险等形式承揽本建设项目工程，承包单价按建筑面积计算，均价为1783元每平方米，总造价约为21935714元，结算时按实际建筑面积计算。《协议书》约定了工程款支付方式及工程结算：地下室顶板混凝土完成之日，10日内支付进度款100万元给乙方；第七层楼面混凝土完成之日，10日内支付进度款100万元给乙方；结构封顶混凝土完成之日，10日内支付进度款200万元给乙方；外墙脚手架拆完之日前，甲方必须支付进度款800万元给乙方；乙方完成合同的所有施工项目，并发出验收通知书之日起1个月内，甲方支付本协议约定总价的90%；乙方将该项目属于乙方责任的验收资料交给甲方之日，同时所有乙方责任的施工项目验收合格，甲方应在一个月内支付结算总价的97%；甲方卖商品房所得的80%款项必须优先用于支付乙方工程款，否则属甲方违约，乙方有权追究甲方的违约责任。《协议书》还约定本协议是合同的组成部分之一，与标准合同有同等法律效力；如果标准合同与本协议有争议时，以本协议条款的约定执行。四建公司没有在该《协议书》上加盖公章，***作为乙方代表签名。 2015年3月1日，四建公司与***作为甲乙双方签订了《建筑工程施工内部承包合同》，约定由***履行四建公司与建设单位诚拓公司签订的东洲明珠施工承包合同，甲方协助乙方办理工程项目的报建报监及开工手续，报建报监费用由乙方负责支付，甲方派驻现场施工管理人员负责项目施工管理及资料收集整理工作，乙方按工程总造价支付给甲方1.3%的施工管理费。 上述合同、协议签订后，诚拓公司与四建公司办理东洲明珠建设项目的合同备案及报建等手续，实际由***进行施工，相应的工程进度款也是***公司支付给***。 东洲明珠项目建设过程中，2017年1月1日，东洲明珠项目监理单位广东**建设工程监理咨询有限公司向四建公司发出《工程暂停令》，以施工项目部未能按照安全文明施工强制性标准的法律、法规进行施工为理由，要求施工方于2017年1月1日10时起暂停所有部位、工序的施工，并做好下列后续工作：1.按规定设置安全生产管理机构、配备专职安全管理人员；2.各楼层阳台临边尽快落实不锈钢杆安装，未安装到位的应设置临边安全防护措施；3.在施工现场重要部位设置安全警示标志。***签领了该《工程暂停令》。 2017年12月8日，四建公司开具15份增值税发票，显示收取诚拓公司支付的东洲明珠建设项目款项合计1400万元。2018年3月13日，东洲明珠项目监理单位向四建公司和***施工队发出《工作联系单》，告知该工程的施工时间已达30个月，远远超出正常的施工工期，并罗列了尚未完成的工程内容。 2018年4月30日，***公司的法定代表人***与***进行结算，双方签署《***总共取款结算状况》，确认：1.***取***销售房款2433404.4元；2.***取农行、建行按揭款11574651.6元；3.***取预付工程款2000000元；4.***自用售房款4788400元；合计20796456元。 2018年6月4日，诚拓公司作为建设单位，与监理单位联合向四建公司和***施工队发出《工作联系单》，载明：本项目实际正式开始施工时间为2015年9月14日，施工方在施工过程中我行我素，对业主、监理提出的整改要求一直不作回应，于2017年1月1日开始停工，至2018年3月13日，施工工期已满合同工期30个月，现场存在较多未完成事项；监理单位于2018年3月13日发出工作联系单要求施工方尽快完成并办理相关验收手续，但施工方从2017年1月1日起一直未进行安全整改恢复施工，至今为止，现场无人进行管理，无班组进行施工；经监理单位于2018年5月30日联合业主方巡视现场，发现以下问题……；现要求施工方在3天内落实现场安全管理人员，组织安全检查，进行安全隐患整改，确保安全生产，否则一切责任与业主、监理无关；在7天内作出切实可行的完工处理方案，对施工合同范围内未完成工程进行施工，抓好质量控制，抓紧完成剩余工作，以便业主、监理组织相关验收，尽快交付合格工程，否则业主将按照合同约定追究施工方责任，并向上一级建设主管部门投诉，寻求解决办法。 2018年9月4日，诚拓公司向一审法院提起本案诉讼，要求四建公司和***继续履行合同完成尚未完工的工程内容。诉讼中，四建公司明确表示其与***之间不存在劳动关系与隶属关系，双方是挂靠与被挂靠的关系；***称其有施工队，但不具备建设工资施工资质，需要挂靠四建公司承接东洲明珠建设工程，并明确表示其与四建公司之间是挂靠与被挂靠的关系。诚拓公司确认是在知悉***与四建公司约定挂靠关系的情况下才签订合同的。 一审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。综合诚拓公司、四建公司、***诉辩及质证意见，本案的主要争议焦点是：本案涉及的建设工程施工合同是否合法有效？ 诚拓公司作为房地产开发商，四建公司作为具有建筑工程施工总承包资质的公司，双方就诚拓公司开发建设的东洲明珠商品房建设施工项目签订了《广东省建设工程标准施工合同》。此后，***代表四建公司与诚拓公司签订了《协议书》，对《广东省建设工程标准施工合同》中尚未明确的按图纸测算的总工程量、工程均价进行了明确，特别是对《广东省建设工程标准施工合同》中尚未明确的工程进度款支付期限进行了明确，并约定了该协议是合同的组成部分、如有争议时执行该协议条款的内容，可见该协议是对本应在《广东省建设工程标准施工合同》专用条款中予以细化的内容通过另行签订协议书的方式予以明确，实质是《广东省建设工程标准施工合同》的补充协议。但是四建公司并未在《协议书》***确认。上述合同、协议书签订后，承包人四建公司并未实际履行建设工程施工合同对东洲明珠建设项目进行施工，只是办理报建手续，对该工程项目进行实际施工的是***。发包人诚拓公司知悉***挂靠四建公司承接东洲明珠建设项目的施工工程这一情况，并允许***进行实际施工，也将相应的工程进度款支付给***，也就是说，***是涉案工程项目的实际施工人。因此，本案涉及的建设工程施工合同实质是没有资质的实际施工人***以挂靠的方式借用有资质的建筑施工企业四建公司的名义进行签订与履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，本案涉及的建设工程施工合同属于无效合同。四建公司与***签订《建筑工程施工内部承包合同》以及四建公司开具1400万元的发票，均为规避法律法规监管的行为，不影响对建设工程施工合同作出无效的认定。 根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，诚拓公司起诉要求四建公司和***继续履行合同完成尚未完工的工程内容，理据不足，一审法院不予支持。至于***答辩主***公司没有足额支付工程进度款的问题，鉴于诚拓公司起诉主张的是继续履行合同，***没有提起反诉，故该问题不属于本案必须审查的内容，一审法院在本案中不予审查处理，当事人可另循其他途径处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：驳回罗定市诚拓房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由罗定市诚拓房地产开发有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 另查明：上诉人在一审起诉状中确认：“2014年11月2日，诚拓公司与***签订《协议书》约定***承包东洲明珠商品房建设项目建设工程，协议对***承包的范围及权利义务作出约定。”上诉人在一审第一次庭审中确认与***签订的《协议书》的效力。 还查明：二审中，上诉人诚拓公司明确被上诉人作为施工单位需提供的办理竣工验收手续的资料，是在建设工程完工后，按照国家竣工验收规定，向建设单位提供的资料，确认该类材料不影响本案工程的后续完工建设，但认为因被上诉人不完成后续工程，无法完全出具竣工材料，涉案工程无法竣工验收。 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。当事人双方在本案二审程序中的主要争议焦点在于：1.涉案合同的效力问题。2.上诉人的诉讼主张应否予以支持？ 关于涉案合同的效力问题。上诉人主张涉案工程的合同相对人是其与四建公司，否认***是实际施工人，并认为《广东省建设工程标准施工合同》属有效合同。本院认为，上诉人在起诉状中，对其与***签订《协议书》并约定由***实际承包涉案工程的事实予以了承认，上诉人在一审庭审中对其知悉***与四建公司的挂靠关系亦予以了明确承认，但上诉人在二审中又对自身的上述陈述予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，上诉人对其推翻自身陈述的行为，并未作合理解释，亦与已查明事实相矛盾，故本院不予采纳。结合上诉人向被上诉人***直接支付工程款的情况，本院认定涉案工程的实际施工人是***，涉案工程施工所依据的合同是上诉人与***签订的《协议书》。由于***并未具备相应的施工资质，因此，一审判决依法认定上诉人与***签订的《协议书》为无效合同正确，本院予以确认。而上诉人与四建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》并未实际履行，且上诉人与四建公司签订的该合同是为达到让工程合法备案的非法目的而签订的，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”的规定，一审判决认定上诉人与四建公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》属无效合同正确，本院予以确认。 关于上诉人的诉讼主张应否予以支持的问题。上诉人要求两被上诉人继续履行合同，完成涉案工程。但根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，涉案的《协议书》及《广东省建设工程标准施工合同》均属无效合同，该两份合同已不能作为涉案工程的施工合同依据，故上诉人要求两被上诉人继续履行《协议书》及《广东省建设工程标准施工合同》约定的内容，于法无据，本院不予支持。至于上诉人要求两被上诉人提供办理竣工验收材料、协助办理竣工验收手续的主张。因涉案工程至今未完工，尚未具备办理竣工验收手续的条件，因此，上诉人的该主张，本院亦不予支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人罗定市诚拓房地产开发有限公司的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，均由罗定市诚拓房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　阳 审判员　　尹　蕾 二〇一九年七月九日 书记员　　***