江苏国基建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏07民终4205号 上诉人（原审被告）：江苏国基建设集团有限公司，住所地江苏省***市海州区凤凰大街。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海方本（***）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海方本（***）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年出生，汉族，住江苏省盐城市射阳县经济开发区。 委托诉讼代理人：***，江苏东界律师事务所律师。 原审被告：灌云县临港产业区管委会，住所地江苏省灌云县燕尾港镇临港产业区。 负责人：马东，该管委会主任。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（***）律师事务所律师。 原审被告：***，男，1982年出生，汉族，住江苏省***市海州区。 上诉人江苏国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人***及原审被告***、灌云县临港产业区管委会（以下简称管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2021）苏0723民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人国基公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果不当。依据一审庭审情况及相关证据，本案基本事实为：上诉人系“灌云县临港产业区上堤路改建工程非机动车道人行道工程”总包人，***系该工程实际施工人，管委会系该工程发包人。2015年7月因***施工进度迟缓，管委会副主任XX找被上诉人***抢工。2016年11月22日，因***、***系个人无法开具工程费发票，上诉人应其要求开具了1000000元发票，并出具委托书一份，委托被上诉人办理涉案工程款支付事宜，2016年11月23日又开具了220000元发票一张。2020年8月10日。管委会负责人在1000000元发票中审批备注：根据决算，按778986.73元列支，上堤路尚有约5万元农民工工资问题未解决，请财务暂扣。2020年8月14日，因管委会的总包合同系与上诉人直接签订，被上诉人若要直接领取工程款需要上诉人授权，故被上诉人持上述审批过的发票至上诉人处，要求上诉人出具委托书。上诉人出具委托书：授权被上诉人办理灌云县临港产业区上堤路改建工程非机动车道人行道工程剩余工程款778986元结算事宜。同日，被上诉人向上诉人出具***一份，自认全部工程款778986.73元，并承诺与上诉人之间无债权债务关系。后被上诉人持委托书至管委会领取完毕剩余款项后，转即提起本案诉讼。上述事实证明，被上诉人在与管委会就工程款778986.73元达成一致并要求上诉人配合其领取完毕后，自己反悔而无端提起诉讼。上诉人认为：首先，一审判决认定***将涉案工程交被上诉人施工系对事实认定错误。被上诉人的起诉状中明确表述是管委会将涉案工程交由被上诉人施工，并且被上诉人书写的并经过管委会工作人员朱XX签字认可的《情况说明》也表述：管委会征得***同意后牵头让被上诉人带施工队完成工程。上述两份证据充分证明被上诉人相对应的发包人为管委会，此外被上诉人已取得工程款也系管委会直接向其支付，则工程款支付主体为管委会，而非上诉人。其次，2020年8月14日，上诉人出具委托书，授权被上诉人办理灌云县临港产业区上堤路改建工程非机动车道人行道工程剩余工程款778986元结算事宜。被上诉人本人出具给上诉人***一份，承诺其施工的全部工程款共计778986.73元人民币，并且承诺其与国基公司之间无债权债务关系，被上诉人持上诉人委托书至管委会领取了相应款项。上述行为表明被上诉人认可了工程款778986.73元的事实。而一审判决却认定该***不构成对工程款的自认，令人费解。第三，开具发票并非结算行为，而是税务管理的要求。国基公司是经***是指示开具发票。发票具体为：2016年11月22日金额为1000000元发票一张，2016年11月23日金额为220000元发票一张。1000000元发票中注明：“上堤路尚有约5万元农民工工资问题未解决，请财务暂扣”，落款时间为2020年8月10日、注明“依据结算，按778986.73元预支”，落款时间为8月10日。而上述发票已经由被上诉人自己举证，其举证行为表示其认可778986.73元的结算总价以及暂扣5万元的农民工工资。第四，一审判决认定被上诉人与***之间的分包关系没有事实和法律依据；上诉人作为被挂靠人，不是工程的发包方，也不是工程的转包人，一审判决判令上诉人承担连带责任没有法律依据。综上，请求二审法院查明事实后依法支持上诉人上诉请求。 被上诉人***辩称：一、一审判决认定***将涉案工程交被上诉人施工，系客观事实并得到了相关证据的证实，有证人朱XX当庭证言证实，并且上诉人在一审提供的自己拟稿并由被上诉人签名的***中明确“***委托本人抢工”更加证实这一客观事实。另外被上诉人所取得的工程款也是以上诉人作为承包方开具发票，并以上诉人的名义领取。二、***中的“与国基公司之间无债权债务关系”并不代表被上诉人放弃要求上诉人承担连带责任。这一点一审判决表述很详尽，实际上被上诉人在一审中向***主张支付其实际应得的工程款时，要求上诉人承担的是对***应付款项的连带责任。***中的债权债务关系与被上诉人的一审主张并不是同一个概念，***的内容并不能免除上诉人依法应承担的连带责任。三、上诉人开具发票就是工程结算行为的结果，被上诉人应得的工程款数额是与上诉人和***共同结算的数额，上诉人在一审中承认两张共120多万的发票是***要求向被上诉人开具的，并且上诉人的法定代表人也在发票上签名表示同意结算金额，并出具委托书以其名义领取。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 原审被告***未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。 原审被告管委会述称：一、管委会并不是向被上诉人***承担付款责任的主体。被上诉人提起诉讼时并未将管委会列为共同被告，可以看出本案付款责任的主要争议并不在管委会。二、管委会作为有社会管理服务职能的部门，因出现紧急情况需要赶工，出面协调上诉人的现场负责人***同意，让被上诉人***参与赶工并无不当。管委会与被上诉人之间也并非将涉案工程以外的施工内容另行发包，否则无需征得上诉人***的同意。三、在涉案工程中管委会及时履行付款责任，涉案工程全部工程款已基本向合同相对方上诉人付清。一审庭审时管委会提交涉案工程的付款明细台账，该明细中的应付款项、实付款项、实付时间均有对应的凭证可以印证，涉案当事人对该明细中记载的内容均无异议，应当予以采纳。至于上诉人与被上诉人及***之间如何分配，管委会无权参与，管委会仅有根据合同约定向相对方即上诉人付款的义务。 ***向一审法院起诉请求：1.***、国基公司、管委会连带支付***工程款512213.27元并承担利息（庭审中明确：从2016年11月22日起至2020年8月1日止，以1241200元为基数承担银行贷款利率；从2020年9月1日起至清偿之日止，以512213.27元为基数承担银行贷款利率）；2.由***、国基公司、管委会承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：国基公司与管委会于2014年度签订一份《灌云县临港产业区上堤路改建工程非机动车道人行道施工合同》，双方就“灌云县临港产业区上堤路改建工程非机动车道人行道施工及附属道路交通标志工程”及有关事项协商一致。合同约定：工程承包范围为灌云县临港产业区上堤路改建工程非机动车道人行道施工及附属道路交通标志工程，详见工程量清单及图纸；计划开工日期2014年5月25日，计划竣工日期2014年9月21日；签约合同价为33595366.26元。该涉案工程系***借用国基公司建筑施工资质中标承建，由其个人对合同工程投资并组织实际施工。 涉案工程施工过程中，因工程工期进度慢，管委会为迎接活动要求国基公司加快施工进度，经与***、国基公司协商后由***“帮忙抢工”，即***对涉案的部分工程进行施工。***完成施工后，经与***、国基公司等核算后确认所完工程工程款1241200元，并由国基公司于2016年11月22日向管委会开具“灌云县临港产业区上堤路工程”工程款增值税发票（金额为1241200元，其中票额1000000元、241200元发票各一张）。同日，国基公司向***出具一份“授权委托书”，载明“本授权委托书声明：我***系江苏国基建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托江苏国基建设集团有限公司的***（身份证320*************31)办理灌云县临港产业区上堤路改建工程非机动车道及人行道工程工程款支付（发票两张，合计壹佰贰拾肆万壹仟贰佰元整）相关事宜。委托期限至2016年12月30日，代理人无转委权，特此委托。”。后***持该授权委托书及发票在管委会处办理工程款领取，但在授权委托期限内未能领取到工程款。2020年8月10日管委会相关负责人在工程款增值税发票（票额1000000元）上审批备注“根据决算，本票按778986.73元列支”“上堤路尚有约5万元农民工资问题未解决，请财务暂扣”。2020年8月14日，国基公司（授权委托人***）向管委会出具一份“授权委托书”，载明“我***系江苏国基建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托江苏国基建设集团有限公司的***（320*************31)为公司代理人，办理灌云县临港产业区上堤路改建工程非机动车道及人行道工程项目的剩余工程款（778986.73元）结算相关事宜，款项由其个人代为领取，特此委托。授权委托期限：2020年8月14日-2020年9月13日止。”。同日，***出具“***”，载明：兹有本人***（320*************31)，受江苏国基建设集团有限公司之委托办理灌云县临港产业区上堤路改建工程非机动车道及人行道工程项目的工程款结算相关事宜，并负责全部工程款合计人民币柒拾柒万捌仟玖佰捌拾陆元整(778986.73元）结算工作。现工程已结束，本人承诺此工程施工中的所有人员工资及材料款已结清，如发生以上拖欠行为，所有责任由本人负责，与江苏国基建设集团有限公司无关。与江苏国基建设集团有限公司无债权债务关系。（备注：因***无法按工期完成灌云县临港产业区上堤路改建工程非机动车道及人行道工程，故***委托本人抢工）特此承诺！此后，***持“授权委托书”从管委会***XX实业有限公司处领取工程款728986.73元。 一审法院另查明，***、***均不具有案涉工程施工的相应资质。朱XX，原管委会工作人员，系管委会派驻涉案工程现场代表，负责工程项目工期的进度。2021年2月4日，***胜海实业有限公司财务部门出具证明“2020年8月份，国基公司委托给***工程款只支付了728986.73元”。 一审诉讼过程中，***于2021年5月26日书写一份“情况说明”，载明：灌云县临港产业区上堤路由江苏国基建设集团有限公司中标承建，实际投资人是***，为了迎接汽车***，上堤路抢赶工期，由产业区征得***同意后牵头让***带施工队帮助国基公司完成部分工程量，（新纬五、新纬六、新纬七、***与上堤路的道路接线等）所完成的工程量由业主代表朱XX、监理、***现场计量，业主代表朱XX协助结算，最终结算价格为124.12万元，所结价格经***、***双方认可。***缴纳该部分工程足额税金及公司相关管理费用，国基公司开出上堤路工程款发票及出具付款授权委托书，由***到管委会领取该笔工程款。同日，朱XX对“情况说明”阅后在该说明下方手书备注“情况属实”。2021年7月15日，一审法院依***申请依法向朱XX核实“情况说明”并调查谈话。2021年7月30日本案第二次庭审中，朱XX出庭作证并接受询问。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，国基公司中标的管委会“灌云县临港产业区上堤路”工程，经查是借用国基公司资质挂靠人，即***对合同工程进行投资并依据合同组织施工，其与管委会形成事实上的合同关系，是涉案工程的实际施工人。该工程施工过程中，因工期进度慢，在发包方管委会同意并协调下，***将所施工的合同工程中部分工程量交由***“帮忙抢工”。***实际施工并竣工、交付，所完工程量经与***、国基公司核算后确认为工程款1241200元。此后，国基公司为***的工程款也以自己名义开具了发票，并授权***向管委会领取相应工程款。基于此，从事件经过、结合工程承包常理分析，一审法院认为，***为了工程整体进度且在发包方许可下，将自己承建工程中的部分工程交由给***“抢工”，并对工程量核算确认，实则上是对承建工程的分包。这一点，从国基公司开具付款授权委托书、发票的内容和行为，也得到了进一步证实。***关于***工程不在合同工程中，及其与国基公司所述是管委会工程另行发包的辩称，均未能举证予以佐证，不符合客观事实，该辩称一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国招投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，***个人挂靠实际承包、分包行为，均违反了法律禁止性规定，应认定本案中标无效、建设施工合同及分包行为无效，即管委会与国基公司之间的合同、***与***之间的工程分包均无效。 关于***主张的工程款512213.27元及利息。***与***之间的工程分包虽然无效，但***就约定工程已全部施工，且所完工程已交付。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，***有权向***主张工程款。现***根据***、国基公司确认的工程款1241200元，扣除已领取728986.73元，诉求给付余欠工程款512213.27元的主张，有事实根据和法律依据，一审法院依法予以支持。关于利息及计息起算点。涉案工程已交付，**审中各方当事人均未能举证证明工程交付时间，也无证据证明存在欠付工程价款利息计付标准的约定。***以工程款发票开具时间主张计息起算点，***未持异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”，第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，一审法院认为，本案当事人对付款时间没有约定，也不能证明工程交付之日，因发票开具较工程交付常规滞后，结合涉案发票开具之事实，其开具时间可以视为工程应付款时间，***以此时间作为计息起算点，并无不当，一审法院予以确认，并按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 关于国基公司、管委会的责任问题。由于国基公司存在向***出借资质的违法行为，故国基公司依法应对***欠付工程款承担连带责任。那么，国基公司是否因***的“承诺”而免责。关于承诺：国基公司以此证明***“自认”其全部工程款合计778986.73元，“承诺”与国基公司无债权债务关系，故主张不承担工程款支付责任；***则认为，***真实性无异议，是为领取778986.73元工程款基于国基公司出具“授权委托书”手续而形成，表述与国基公司无债权债务关系，目的是工程工资、材料款都由***负责，与国基公司无关。该表述不能免除国基公司应当承担工程款支付的连带责任，或表明***放弃要求国基公司承担工程款支付的责任；***认为承诺是单方，没有经过自己认可。一审法院认为，首先，究其***出具原因，***及国基公司均认可是为领取778986.73元而形成，且***是按国基公司要求而承诺。这一点，从***先述“***受国基公司委托，有权办理上堤路工程款结算事宜，并负责全部工程款778986.73元结算工作”的内容，结合国基公司同日出具的“授权委托书”、所举证发票上的审批备注内容，也相互印证了这一事实。据此可以认定，***是在办理778986.73元领取手续时作出***，而非对此数额作为全部工程款的“自认”。国基公司主张***“自认”其全部工程款合计778986.73元的陈述，无事实根据，与客观事实不符，一审法院不予采纳。其次，再究“承诺”内容，经审核其意有二点：①.此工程施工中工资、材料款已结清，如有拖欠与国基公司无关；②.与国基公司无债权债务关系。双方关于①不持争议。国基公司举证并主张②，认为已结清“自认”的全部工程款故而有②，旨在不承担工程款支付责任，***不予认可。基于本案已查明事实，涉案债务是因工程分包产生，即系***与***之间欠付工程款之债，而非国基公司与***之间工程款欠付债务，***即使“自认”后表述②，但本案债务不因此而消除，国基公司也不因此免除法律规定的连带责任。综上，国基公司所举证据“***”达不到举证目的，其不承担工程款支付责任的主张，一审法院不予支持。管委会作为发包人，明知***不具备施工资质、借用资质承建工程，所举证据“付款明细台账”复印件不能证明与国基公司抑或***已就工程款最终结算并不欠款项，且工程付款存在“上堤路尚有约5万元农民工资问题未解决，请财务暂扣”事项，故按***诉求只在欠付工程款范围内承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效后十日内向***给付工程款512213.27元及逾期付款利息（以1241200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月22日起计息至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计息至2020年8月1日止。以512213.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年9月1日起计息至实际给付之日止）；国基公司承担连带给付责任；二、管委会在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。案件受理费8922元，由***负担（该项费用***已经预交，一审法院不再退还，***在履行判决确定的义务时一并支付***）。 二审期间，各方当事人均未提供新证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审争议焦点：1.涉案工程中上诉人国基公司与被上诉人***是何关系；2.上诉人国基公司是否欠付被上诉人***工程款。 对于争议焦点1。本院认为，***借用国基公司资质施工灌云县临港产业区上堤路工程，施工过程中为满足工程进度将部分工程交由***施工，系对涉案工程的分包行为。涉案工程已经完工并交付使用，***应向***支付相应工程款，国基公司向***出借资质，应对***欠付***的工程款承担连带给付责任。国基公司上诉主张涉案工程系由管委会直接分包给***施工，本院认为，***以国基公司名义承包灌云县临港产业区上堤路工程，***施工部分包含在管委会与国基公司签订的施工合同内，工程价款由***予以确认，且最终由国基公司与管委会进行结算，涉案工程款支付均需国基公司同意，故国基公司关于管委会直接向***分包工程的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 对于争议焦点2。国基公司主张根据***2020年8月14日出具的***，***认可国基公司不欠其工程款。本院认为，综合***全文，该***中的“此工程施工中所有人员工资及材料款已结清，如发生以上拖欠行为，所有责任由本人负责，与江苏国基建设集团有限公司无关”，不能理解为***认可国基公司已向其结清全部工程款，而系***承诺如拖欠他人工资及材料款，与国基公司无关，由***个人承担责任。一审认定该***不能证明国基公司已经付清***全部工程款并无不当。国基公司关于已经付清***全部工程款的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人国基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8922元（江苏国基建设集团有限公司已预交），由上诉人江苏国基建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。