某某万山房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏07民终2751号 上诉人（原审被告）：***万山房地产开发有限公司，住所地***市海州区古河路5号万山城市花园2号楼二层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1949年11月7日生，汉族，该公司职员，住***市海州区。 委托诉讼代理人：***，江苏新海连律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年9月2日出生，汉族，住***市海州区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月1日出生，汉族，住***市海州区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏润国律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏润国律师事务所律师。 原审第三人：江苏国基建设集团有限公司，住所地***市海州区凤凰大道1号2号楼办公518号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海方本（***）律师事务所律师。 上诉人***万山房地产开发有限公司（以下简称万山公司）因与被上诉人***、***、原审第三人江苏国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市海州区人民法院（2019）苏0706民初10584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万山公司向本院上诉请求：二审人民法院在查明本案事实的基础上，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定被上诉人享有讼诉主体资格系适用法律错误。一审法院认为在《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定；同时认为认为被上诉人享有诉讼主体资格适用的是《中华人民共和国合同法》第402条规定，但该法第402条并没有对建设工程承包人、实际施工人作出规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及解释二明确规定，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。一审在判决适用上述两个司法解释时，避开前述解释规定实际施工人可突破合同相对性作为诉讼主体的规定，而引用合同法受托人、委托人的法律关系认定被上诉人是案涉工程的承包人享有诉讼主体资格。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》明确：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。在司法解释针对承包人、实际施工人都明确另有规定的情况下，一审不引用，显然是适用法律错误。二、一审判决被上诉人是案涉工程的承包人并享有工程价款优先受偿权是认定事实和适用法律错误。一审被上诉人在诉状中陈述，借用国基公司的资质，作为该工程的实际施工人以包工包料方式承建案涉工程的土建、水电安装。本案事实是上诉人在与国基公司签订协议时并不知道被上诉人的存在，从上诉人给付工程款及下发整改令等相关证据就可证明。导致协议无效的前提，是国基公司在与上诉人签订协议后将整个工程非法转包给被上诉人。一审法院明知司法解释排除了与发包人没有合同关系的实际施工人的优先受偿权，而引用合同法的规定，只因合同法规定了受托人与委托人的法律关系，一审才能将挂靠人视为委托人，被挂靠人视为受托人，从而推论出所谓的挂靠人即为承建工程承包人这一结论，继而得出挂靠人依法享有其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿这一判决结果，显然与自身查明的案件事实和适用法律及司法解释相悖。三、一审认定的工程造价没有核减未支出的费用和因被上诉人的过错给上诉人造成的损失。一审判决认定涉案工程总造价64830147.89元，扣除3%的质保金，扣除上诉人己付款项30949237元，判决上诉人还应支付工程款31936006元。一审在认定工程总造价中没有扣除未支出的费用和上诉人提出的损失赔偿部分。一审判决在错误的基数上进行扣减，所得结果必然错误。对上诉人提出的因被上诉人施工的工程质量、工期延误等赔偿问题，一审认为这是违约条款，以合同无效违约条款也无效为由不予采纳。而根据相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁决，而不是一审以合同无效违约条款也无效为由不予采纳。 被上诉人***、***答辩称：1．被上诉人借用国基公司名义，与万山公司签订建设工程合同，在签订合同时及在履行合同中，万山公司均明知两被上诉人是借用国基公司的名义，该施工合同直接约束两被上诉人和万山公司，两被上诉人是实际承包人，被上诉人诉讼主体适格。2．两被上诉人作为实际承包人，完成了涉案工程，并经竣工验收合格享有建设工程优先受偿权。另外，国基公司也将在本案中的权利全部转让给两被上诉人，两被上诉人同样应当享有优先受偿权。3．鉴定人员到庭作出了说明，万山公司所说的费用均属于造价范围内应当支付给两被上诉人的费用，不应当核减。一审判决事实清楚，适用法律适当，请求二审驳回上诉。 原审第三人国基公司答辩称：一、被上诉人享有原告主体资格。两被上诉人系涉案工程实际施工人，其本人就享有针对发包人的建设工程价款请求权。另一方面，涉案工程标的额巨大，诉讼成本较高，国基公司无力承担诉讼费用，故一审时明确表明同意被上诉人以自己的名义提起诉讼。二、国基公司允许被上诉人以自己名义提起诉讼，本质上是将建设工程价款请求权转让给被上诉人，故相应的工程价款优先受偿权也相应转移。三、对于司法鉴定报告，鉴定人员已经多次出庭接受质询，其鉴定意见具有客观性。对于所谓损失，根据上诉人与国基公司签订的施工合同来看，属于违约责任范畴，又因上诉人与国基公司之间合同因挂靠而无效，故违约条款不再适用，一审判决对此不予支持并无不当。四、关于质量，上诉人在2019年10月15日已经向被上诉人出具了分部验收合格的结论，故本案的工程质量应当是合格，工程价款支付条件已经成就。五、对于上诉人主张核减的项目，第一项利润因被上诉人的诉权源自第三人授权，故利润应当计取。第二、三、四、五、七项为工程审计单中的规费、税费内容，属于不可竞争费，不论合同是否有效，该费用都应当计取。从行政管理的角度上，该费用是计取给施工人用于缴纳相关的社保和公积金等，不能因为发包人未提前支付导致施工人未能替具体施工人员缴纳相关费用就武断认为上述规费不应当支付。第六项属于上诉人与被上诉人之间的约定，虽涉案合同因借用资质而无效，但不能影响结算条款的适用。 ***、***向一审法院起诉请求：1．判令万山公司给付工程款4665万元及利息（工程款数额待审计报告出具后，按实调整；利息从2019年10月12日起计算至2019年12月11日为338212元，之后利息计算至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2．判令***、***就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3．诉讼费由万山公司承担。后经***、***确认，请求判令万山公司给付工程款42794264.24元（C2、C3号楼工程总造价65070289.42元，扣除万山公司已付工程款27700000元，尚欠工程款37370289.42元，B11、B12号楼工程结算价10934753.26元，扣除万山公司已付工程款9249707元，尚欠工程款1685046.26元；C4号楼结算总价15251133.56元，万山公司已付工程款12585605元，尚欠工程款2665528.56元；万山公司应返还C2号楼工程履约保证金利息175000元以及给付C2号楼工程履约保证金利息398400元；工程造价司法鉴定费用500000元）及利息（从2019年10月12日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。在一审中，***、***撤回其主张的C4、B11、B12号楼欠付工程款的诉求4350574.82元，一审法院审查后予以准许。 一审法院经审理查明实施如下： 一、涉案工程签订协议书的情况 2015年3月20日，万山公司（发包人：甲方）与国基公司（承包人：乙方）签订了一份《协议书》，内容如下： 一、工程概况：万山城市花园C2#及地下室。 二、承包范围：发包人批准下发的设计图纸、变更及工程联系单。（不含桩基、设备、消防、外墙装饰及涂料、门窗、栏杆护栏工程）；承包方式：包工包料。 三、合同工期：开工时间：以甲方书面通知的开工令为准。竣工时间：按照合同工期。合同工期总日历天数C2号楼（含2层地下室）：530天。 四、质量及文明施工标准及违约处罚：乙方必须严格执行国家颁发的现行施工验收规范和江苏省颁发的J10687-2006《江苏省住宅工程质量通病控制标准》、《住宅工程质量通病控制方案和施工措施》、《江苏省建筑安装工程施工技术操作规程（DGJ32/27~52-2006），本项目工程质量必须达到国家施工质量验收合格标准。文明施工必须确保达到***市市级文明工地标准，达不到约定标准乙方同意按结算价的1.5%支付违约金并在工程结算审计时直接扣除。 五、工期奖励与处罚，承包入必须严格按照双方约定的合同工期完成（人力不可抗拒因素、发包人分包项目拖延工期除外），每推迟壹天乙方须向发包人支付单体工程造价的万分之五的违约金，如承包人每提前壹天完成，发包人应奖励承包人单体工程造价的万分之五。工期因分包项目工期造成不合理的可顺延。 六、合同价款：合同金额（人民币）大写：暂定贰仟肆佰陆拾万玖仟***拾叁元贰角。（￥：24609593.2元）。 七、合同价款与支付方式：本合同价款采用暂定建筑面积平方米单价计算总价合同模式的可调价合同方式确定。本工程暂定平方米单价：C2#楼高层暂定单价1100元/㎡；地下室暂定单价2100元/㎡，基坑支护部分的围檩地染暂定单价400元/㎡；水电安装费用多层综合暂定单价80元/㎡（主体封顶阶段按该单价30%计算进度款）。以上双方约定单价仅作为支付工程进度款的依据，最终以工程结算价款为准。建筑面积按建筑工程建筑面积计算规范GBT50353-201执行。C2#楼：13485.73平方米：C2#楼地下室：3370.71平方米，基坑支护部分的围檩地梁：3370.71平方米。本工程按建筑面积平方米暂定单价的80%计算进度款总价。……按单体工程进度付款：该栋楼主体封顶验收合格后（含C2#楼二次结构完）支付单体工程进度款总价30%，竣工验收（经***市建设质量、安全监督部门验收）合格付到单体工程进度款总价的70%，竣工验收合格后玖拾天内完成工程结算造价，余款待乙方提供符合综合备案验收合格资料后叁个月内付到单体工程结算总价的97%，留3%为工程质量保修金（不计利息）在无工程质量问题时满两年甲方支付双方约定结算总价的2.5%，满五年时甲方支付完双方约定结算总价的0.5%。合同范围内建筑材料检验检测试验费承包人承担内容的费用为：按规定由承包人应进行建筑材料（含甲供、甲控建筑材料）、构配件（含甲供、甲控构配件）等试样的制作、封样、送检和其它为保证工程质量进行的所有建筑材料检验试验工作所发生的费用，本项费用按现行费用定额规定标准包干结算不调整。 八、竣工结算：1．结算办法按照双方约定如下：土建与安装工程按设计图纸、图纸变更及增加内容、现场签字单、联系单的实陈完成工程量计量。按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-1013）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014年版）、《江苏省安装工程计价定额》（2014年版）、《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》、《江苏省施工机械台班2012年单价定额》、2014年《江苏省建设工程费用定额》和现行与建设施工期间发生的有关工程造价管理文件执行计价，国家政策性文件规定的调整均予以调整；材料价格分别以约定的合同工期内的各单项工程主体结构施工期间和装饰装修期间土建主材按***市造价管理部门发布的《***工程建设经济》中的建设工程材料指导价的平均值计算取定；甲控材料：电线、电缆、分户箱、水电主材的品牌、厂家、质量、规格、型号、价格等由甲方确认。双方约定的合同工期内不计算赶工措施费、工程按质论价。2．工程施工期间措施项目费用必须严格2014年《江苏省建设工程费用定额》中规定执行，出现漏项、不做项目或达不到标准时，乙方同意甲方进行适当扣减违约金。3．措施项目费的双方约定：现场安全文明施工措施费费率为基本费率：土建30%、安装1.4%；市级标化增加费：土建0.49%、安装0.21%。临时设施费费率：1%，其他一切有关措施项目费用根据现场实际实施情况按实结算。4．垂直运输机械费用按本协议双方约定的合同工期执行计价。5．工程排污费费率：0.1%；社会保险费费率：土建3.0%、安装2.2%；公积金费率：土建0.5%、安装0.38%；税金：3.48%。6．施工排水、降水：地下室部分按双方现场情况约定以签证单为结算依据（确认工程量、使用机械规格型号、约定机械台班费用等）。施工场地地面排水部分双方约定所有因此发生的排水等一切相关费用均由乙方负责。7．大型机械设备进出场及安拆：土建、安装工程仅计取一次。8．其他项目费中计日工：双方约定120元/工日（不分大小工），不再计取如何其他费用费率。9．钢筋、水泥、商品砼、模板用量双方约定：按施工设计图图纸计算为准。10．钢筋搭接方式：双方约定粗钢筋直径16以上采用机械连接时的数量由双方现场签证后按综合价格7元/个结算。11．承包人应同发包人分包单位密切配合，为分包单位提供现场可利用的临时场地、道路、脚手架等（电梯安装所需井道脚手架由电梯安装分包单位自行搭设并承担其费用）；工地内现有的垂直运输机械，为分包单位的施工人员、材料、设备的垂直运输等提供便利；向分包单位提供施工、生活用电、用水的接驳点，分包单位挂表按实交纳电费及线损费用，水费。专业分包配合协调管理费按分包项目合同总价的3%结算。12．甲方向乙方支付进度款时必须同时提供有效建筑发票。13．图纸会审洽商记录及回复单、现场签证单等产生费用一起计入工程总结算（扣除乙方施工用水、电、违约费用）。工程设计对砼有特殊要求需加入特殊外加剂时（如微膨抗裂防水剂、后浇带后浇的补偿收缩微膨胀纤维JM3等）其价格增加费用由承包人调研市场价格并经建设单位确定认可计算。14．工程最终结算价=双方确认最终工程结算价×103%。 九、其他事项：1……3．施工队资质、人员条件的约定：……乙方需按其提供的施工人员到岗，如出现缺勤双方约定：项目经理、技术负责人、B级安全员驻守工地现场每少一天处罚违约金5000元，质检员和各专业施工员驻守工地现场每少一天处罚违约金3000元（正常施工期间，请假经发包人批准或特殊情况除外）。4……。5．图纸变更问题：乙方严格按施工设计图纸施工，变更签证手续必须由甲方现场管理人员两人同时签字方有效，延期或一人签字均无效。6．……。7．乙方在施工期间严格执行监理、现场管理人员的各项管理工作要求和认可甲方制定的相关管理措施，否则视为乙方违约，违约金从工程款中扣除。8．要求工程结构部分达到优质结构，验收要求一次性合格，奖励乙方结算价的千分之三，如两次验收合格时，待返工合格后处罚乙方违约金结算价的千分之三……。 2017年7月20日，万山公司与国基公司又签订了一份协议书，该份协议书约定的工程名称为万山城市花园C3#及地下室，其余内容均与2015年3月20日的签订的关于C2#及地下室工程的协议书内容均一致。 2017年7月20日，万山公司（发包方）与国基公司（承包方）还签订了一份补充协议，该协议约定：一、发包人向承包人借款人民币100万元，按年息15%计息，用期一年。二、承包方承包的万山城市花园B11#、B12#、C4#楼工程剩余工程款，待万山城市花园C3#楼主体九层现浇板施工完成后按2015年3月20日国基公司与万山公司签订的协议中规定的付款节点分三次付清等内容。三、之前发包人未返还的C2#楼工程履约保证金300万元，双方约定自2016年11月1日至2017年7月30日止，共计9个月，按照年息20%计算利息（发包方于2017年2月底返还50万元工程履约保证金）。发包方应支付工程履约保证金利息为人民币398400元（计算式附后）。四、工程款支付：双方约定万山城市花园C2#楼房源一单元三至十七层用于万山城市花园C2、C3#楼房源工程款支付，不足部分由发包方从C2号楼二单元进行调配。所抵房源价格按大合同付款节点时万山房屋市场销售价格冲抵工程款。实际房源以万山公司确定的房源一览表为准。五、发包方在C2#楼销售过程屮，如销售到承包方抵房房源时，***包方认可，并及时将售房款交付给承包方。六、C2、C3#楼工程决算价以审定价为最终结算价。七、此补充协议书由三部分组成。1、补充协议书。2、C2#楼工程履约保证金利息计算式。3、万山公司C2#楼抵给承包方房源一览表。 2018年8月8日，万山公司（甲方）与国基公司（乙方）签订了一份协议，协议约定：经甲乙双方友好协商，就国基公司支付万山城市花园C2#楼工程履约保证金因甲方原因没有按时返还问题，订立以下协议：一、2017年1月26日万山公司返还50万元，时间为6个月，利息按年息按20%计算，扣50000元。二、2017年7月30日至2017年10月6日，共计2个月，保证金250万元，利息按年息20%计算，250万元×2个月×20%÷12=8.33万元。三、2018年3月26日至2018年6月25日，共计3个月，保证金150万元，利息按年息20%计算，150万元×3个月×20%÷12=7.5万元。四、2018年3月26日至2018年7月27日，共计4个月，保证金100万元，利息按年息20%计算，100万元×4个月×20%÷12=6.67万元。甲方应支付工程履约保证金利息总计为175000元（大写：壹拾柒万伍仟元整）。 万山公司在一审中称在签订涉案合同时其知道***、***借用国基公司的资质施工。 2019年12月12日，国基公司出具一份情况说明，载明：一、本公司承建的万山公司开发的万山城市花园C2、C3、C4、B11、B12号楼工程，是***、***内部承包，整个工程由***、***出资实际施工，属实际施工人。二、依据合同约定，***、***按照“工程结算总价的3%”上交本公司管理费用后，其余工程款权利均由***、***享有。本公司同意由***、***直接起诉***万山房地产开发有限公司，主张工程款权利。 2020年5月15日，国基公司向一审法院出具一份函，载明：本公司不作为***、***主体身份起诉，由***、***向万山公司主张工程款权利及工程款优先受偿权。 二、涉案工程的实际履行与竣工验收情况 万山城市花园C2、C3#楼实际开工时间为2017年10月8日，涉案工程完工后，2019年6月8日，国基公司万山项目部向万山公司及*****工程管理咨询有限公司（以下简称**监理公司）出具了一份分户验收申请报告，载明：我项目部承建的***万山城市花园C2、C3#楼工程，现已达到分户验收条件，我项目部已做好分户验收前的各项准备工作。现请建设单位及监理单位的各位领导、同事前来我项目部进行***万山城市花园C2、C3#楼工程的分户验收工作。万山公司的工作人员***、**监理公司的工作人员范德娟均签字同意验收。2019年6月14日，**监理公司于出具了一份监理通知单，载明：经业主、监理、施工方对C2#、C3#楼进行分户验收存在下列问题。见附页：要求你部存在问题抓紧整改。2019年7月29日，***、***完成整改工作后，请求**监理公司对C2#、C3#楼分户验收存在问题整改完成后进行复查。2019年8月8日，**监理公司出具了一份监理通知回复单，载明：已整改完成。2019年8月13日，**监理公司又出具了一份监理通知单，载明：万山城市花园C2#、C3#楼工程，经淋水试验及8月11日暴雨后检查，部分房间外窗、外墙及室内厨、卫间管根处存在渗漏现象。要求你单位对自己施工范围内的渗漏部位详细记录并分析原因，拿出整改方案报我部与建设单位审批，经审核批准后按方案要求对上述渗漏部位进行处理。C2#楼北立面半封闭阳台普遍存在地漏高出地坪现象，积水严重，应逐间进行找补（照片附后）。以上问题要求你部整改。2019年8月20日，***、***对上述问题进行了整改，请求**监理公司对以下整改部分请求复查：1、C2、C3#楼外墙及室内厨、卫间管根、烟道等存在渗漏部位已按要求整改完成（外墙渗漏部位采用堵漏王及透明渗透漆，厨、卫生间管根渗漏部位采用SBS防水卷材，烟道渗漏部位采用注浆液注浆）。2、C2#楼北立面部分半封闭阳台地漏高处地坪问题已按要求整改完成（高出地漏部位采用机器切磨）。3、外窗为甲方单独分包单位施工，部分外窗渗漏由甲方外包单位负责维修。2019年8月22日，**监理公司出具了一份监理通知回复单，载明：经复查以上1、2条已整改完成，并保存影像图片。 2019年10月12日，国基公司向万山公司出具了一份竣工报告，载明：国基公司承建的万山城市花园C2、C3#楼工程已完成合同内的全部工程量。经建设单位组织监理单位、施工单位三方进行分户验收，验收合格，具备***市质量、安全监督部门验收条件，因万山公司分包项目未完成施工，导致无法通过***市质量、安全监督部门验收，万山公司认可万山城市园C2、C3#楼工程竣工验收合格。2019年10月15日，万山公司在该竣工报告上**。 2019年10月15日，万山公司及监理公司对万山城市花园C2#、C3#楼住宅工程质量分户验收出具合格的验收结论。 三、C2、C3号楼及地下室鉴定情况 在本案审理过程中，***、***申请对C2、C3号楼及地下室的工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托江苏鼎新工程咨询有限公司对上述申请事项进行鉴定，该鉴定机构于2021年1月29日向一审法院出具了一份工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书，载明：…．．二、鉴定依据：1.（2020）苏0706法司委鉴字第134号，***市海州区人民法院司法鉴定委托书。2．依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014）、《江苏省安装工程计价定额》（2014）、《江苏省建设工程费用定额》（2014）。3．现场勘查、施工图纸。4．施工合同。5．变更签证。6．法院提供的其它相关资料。……四、鉴定结果：根据我们的鉴定，万山城市花园C2号楼及地下室、C3号楼及地下室工程总造价为65070289.42元。详见附件一：工程预算书。五、鉴定说明：1．材料价格分别依据各单项工程主体结构施工期间和装饰装修期间《***市建设工程经济》中建设工程材料指导价平均值计算。2．人工单价依据各单项工程实际施工节点日期《江苏省建设工程人工工资指导价》计取。3．本次鉴定造价已按施工合同约定总价上浮3%。4．分户验收费已计入总造价。5．施工合同中约定若该工程结构部分达到优质结构，验收一次合格，奖励乙方结算价千分之三，该费用已计入总造价。6．税金已按该工程施工合同约定的3.48%计取。7．签证工程中，人工工日按合同约定120元/工日计取，未再计取管理费、利润、规费等其他费用。8．双方于2018年8月8日签订的协议中，约定“C2#楼工程履约保证金（利息）返还175000元”该费用未计入本次造价，是否计入请法庭裁定。9．双方于2017年7月20日签订的补充协议中约定“C2#楼工程履约保证金利息398400元”未计入本次造价，是否计入请法庭裁定。10．因该工程未取得***市造价站出具的文明施工测定表，故本次鉴定将安全文明施工基本费按规定计入造价。市级标化增加费未计取，该费用若按合同约定费率计取为292120.82元（该价格含规费、税金），是否计入请法庭裁定。为此，***、***支付鉴定费50万元。 针对上述鉴定报告，***、***、万山公司均提出了书面质证意见，且鉴定人亦出庭接受两次质询，针对***、***、万山公司的质询作了回复。2021年4月23日，江苏鼎新工程咨询有限公司向一审法院出具了一份说明，该说明载明：我公司现对“关于万山城市花园C2#、C3#楼质询意见的回复（2021年4月15日）”及“关于万山城市花园C2#、C3#楼质询意见的补充回复（2021年4月21日）”两次回复意见中需要调减的造价做出如下汇总说明：2021年4月15日回复第2条：合同约定计日工120元/工日，不再计取其他费用费率，此项应在鉴定意见书总价中扣除签证计日工税金5071.65元。2021年4月15日回复第11条：鉴定意见书中排水沟盖板价格有误，应执行“价格确认单20190814”79元/块，应在鉴定意见书总价中扣减82381.8元。2021年4月15日回复第14条：汽车坡道依据图纸做法说明，现场面层刻痕未施工，应在鉴定意见书总价中扣减面层刻痕造价42477.17元。2021年4月15日回复第18条：鉴定意见书中地下室工程抹灰脚手架重复计算，应在鉴定意见书总价中扣减该项造价55850.23元。2021年4月21日补充回复第12条：鉴定意见书中C2#、C3#地下室防火门套用定额有误，该项应在总造价中扣减4509.39元。2021年4月21日补充回复第26条：我公司在4月20日庭审后针对该问题组织了造价人员进行会商，我方认为因提供的鉴定资料中没有关于施工交接面整度要求的约定，且双方都未提供现场实际施工的照片等资料，故不能确定施工方一定做了平整场地的工作，应在鉴定意见书总造价中扣减C2#、C3#楼地下室平整场地费用49851.29元。工程造价鉴定意见书总造价共应调减240141.53元。 对于万山公司提出的质证意见第7条，本项目施工未达到市级文明工地标准，应依据合同约定扣除结算价款的1.5%工程费用，鉴定报告中未扣除的质证意见，江苏鼎新工程咨询有限公司书面回复：鉴定意见中未计取文明工地增加费用，也未扣除1.5%违约金，是否扣除由法庭裁定。 对于万山公司提出的质证意见第9条，违约责任未能在鉴定报告中体现，如工期违约、市级文明工地、管理人员未在施工现场履约的质证意见，江苏鼎新工程咨询有限公司书面回复：是否存在违约责任由法院裁定。 对于万山公司提出的质证意见第35条，C2、C3号楼地下室抽水台班费用太高了，费用高达44.3万元直接费，后面还有井点降水，计算是否有误？明显不符合实际情况。针对上述项目，2017年9月14日、2018年3月3日、2019年5月19日分别有一份签证和一份分包合同，反映的是相同的事件，但签证内容不尽相同，存在重复签证。江苏鼎新工程咨询有限公司书面回复：签证排水费用由甲方及监理签字**认可。万山公司向法庭提交了井点降水施工合同、会议纪要，证明2017年9月29日之后不存在签证变更价格，故对于2019年5月19日的签证单不认可。***、***质证意见为：合同真实性无异议，***的井点降水是万山公司分包的土方工程中的，因降水问题不能正常施工，将井点降水由国基公司发包给***，其他签证单排水项目不是重复的，是不同时间点对涉案工程进行排水；对会议纪要的真实性无异议，但与本案关联性有异议，对证明目的有异议，关于本案工程的排水方案和费用双方在工程签证单中均有确认，该会议纪要的内容是发包方承包方和监理方对排水问题发表的不同意见，没有形成一致性决议，应当以签证计算排水费用。 对于万山公司提出的质证意见第41条，鉴定报告中未扣除工程检验试验费，依据《协议书》第七条第22款，本项目检验试验费由施工单位承担。建设单位支付了本项目的检验试验费，应由建设单位提供相关证明，从工程造价中扣除，江苏鼎新工程咨询有限公司书面回复：江苏省费用定额中检验试验费一部分由施工单位承担、一部分由建设单位承担，具体建设单位支付了哪些检验试验费用，请提供相关证据，提交法庭质证后再依据江苏省费用定额判断是否应从造价中扣除。 对于万山公司在鉴定过程中提出的施工图纸的问题，***、***提供的虽然盖有竣工图纸的章，******设计研究院有限公司核查，该公司于2020年12月25日，出具了一份关于万山城市花园C2、C3楼及地下室图纸的说明，载明：2020年12月23日江苏润国律师事务所***从海州区人民法院取回的万山城市花园C2、C3楼及地下室蓝图，经我公司核查，图纸上盖有我公司出图章和施工图审查合格章，为我公司设计的并提交给万山公司正式施工图，图纸内容真实有效。附：经我公司核查的万山城市花园C2、C3楼及地下室图纸电子扫描件。***市建设施工图审查中心出具的江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书，载明的C2、C3楼的设计单位为***世博工程研究院有限公司。 四、关于C2、C3号楼已付款项 关于C2、C3号楼已付工程款，万山公司共计出示了26笔共计50784237元付款凭证，一、市监管中心支付C2、C3专项工程款18笔共计40835000元；二、万山房地产公司支付C2、C3工程款4笔共计6100000元；三、购房款抵冲C2、C3工程款2笔共计1749237元；四、海州区政府代付C2、C3工程款2笔及代付农民工工资共计2100000元。***、***对于上述二、三、四部分的款项予以认可，对于第一部分18笔款项中的第1笔款项，***、***认为2018年7月27日，万山公司支付的200万元系万山公司退还国基公司的履约保证金，而非C2、C3号楼的工程款，万山公司提供了该款系工程款的银行凭证。对于第2-18笔款项，***、***称其中的1833.5万元已返还给万山公司，该款系万山公司委托国基公司代收购房款，收款后万山公司又从国基公司处将代收款收回，另有350万元，150万元抵作C4号楼工程款，200万元抵作C2、C3号楼工程款。为此，***、***提供了国基公司分别于2018年8月2日、8月8日、8月22日出具给万山公司的金额分别为50万元的三张收据，收据事由均载明：收到工程款（C4#）。万山公司称上述三张收据系国基公司单方开具的，其入账于C2、C3号楼的已付工程款账本中，认为该150万元系付的C2、C3号楼的工程款。万山公司还称其在支付上述1833.5万元工程款时，因为工程进度不符合监管资金规定，故该款退回了监管账户。综合***、***、万山公司的意见及双方证据，万山公司已支付C2、C3号楼工程款项30949237元（50784237-18335000-1500000）。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》虽然于2021年1月1日起施行，但民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案系因万山公司与国基公司于2015年3月20日、2017年7月20日签订的协议书而产生的纠纷，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，系***、***借用国基公司的资质与万山公司签订上述施工协议书，故万山公司与国基公司于2015年3月20、2017年7月20日签订的协议书均为无效合同。***、***实际施工了涉案的C2、C3号楼的土建安装工程，C2、C3号楼经竣工验收合格，故万山公司应该按照合同约定支付工程价款。 本案的争议焦点为：1．***、***是否具有本案的诉讼主体资格？2．如果***、***有诉讼主体资格，***、***就涉案工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权？3．关于涉案的C2、C3号楼的工程总价款是多少？ 关于争议焦点1，一审法院认为，挂靠施工性质上虽然属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同但挂靠人与发包人之间并不必然直接形成合同关系，仍应区别情况。在发包人订立合同时明知且追求或放任挂靠的情况下，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，应认定该合同直接约束挂靠人与发包人，法律依据上可准用《中华人民共和国合同法》第402条，即挂靠人视为委托人，被挂靠人视为受托人，作为国基公司的发包人因其在订立合同时即明知挂靠人与被挂靠人之间的委托关系，故该合同直接约束挂靠人与发包人，此时挂靠人有权基于合同向发包人主张权利。本案中，万山公司在签订合同时明知***、***借用国基公司的资质，可以认为万山公司系追求、放任***、***挂靠国基公司的资质对涉案工程进行施工。涉案的施工协议书可以直接约束***、***与万山公司，故***、***可以基于涉案协议书向万山公司主张支付涉案工程款的权利，即***、***具有本案的诉讼主体资格。 关于争议焦点2，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条规定，与发包人订立施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六规定其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。虽然该规定原则上排除了与发包人没有合同关系的实际施工人的优先受偿权，但在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同，因施工合同直接约束发包人与挂靠人，故挂靠人即为施工合同的承包人，依据合同法的规定，挂靠人依法享有其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的基础源于工程款债权，在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下，建设工程价款优先受偿权亦应支持。根据本案的案情，虽然涉案建设施工协议书无效，但涉案工程竣工验收合格，且在万山公司认可挂靠存在的情形下，***、***实际组织人员包工包料进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务，对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。另外，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。关于涉案的C2、C3号楼于2019年10月15日竣工验收，根据合同约定，竣工验收合格后玖拾天内完成工程结算造价，***、***于2019年12月16日即向一审法院起诉，要求行使C2、C3号楼建设工程价款优先受偿权，未超出发包人应当支付工程价款之日起六个月，故对***、***的该诉求，一审法院予以支持。 对于争议焦点3，关于涉案工程的价款问题，根据***、***的申请，一审法院依法委托江苏鼎新工程咨询有限公司对涉案C2号楼及地下室、C3号楼及地下室工程款进行造价，该鉴定机构出具的鉴定意见为总造价为65070289.42元，后***、***、万山公司均提出异议，经该鉴定机构核查后出具工程造价鉴定意见总造价共应扣减240141.53元的说明。对于该鉴定机构出具的鉴定报告中第8、9项的鉴定说明：“双方于2018年8月8日签订的协议中，约定“C2#楼工程履约保证金（利息）返还175000元”该费用未计入本次造价，是否计入请法庭裁定。双方于2017年7月20日签订的补充协议中约定“C2#楼工程履约保证金利息398400元”未计入本次造价，是否计入请法庭裁定。”一审法院认为，上述款项不属于涉案工程款，系“C2#楼工程履约保证金利息共计573400元，双方未约定支付时间，现***、***起诉要求万山公司给付履约保证金利息不违反法律规定，一审法院予以支持。 对于该鉴定机构出具的鉴定报告中第10项鉴定说明“因该工程未取得***市造价站出具的文明施工测定表，故本次鉴定将安全文明施工基本费按规定计入造价。市级标化增加费未计取，该费用若按合同约定费率计取为292120.82元（该价格含规费、税金），是否计入请法庭裁定。”***、***的诉求中不包含该款项，故一审法院不予理涉。 对于万山公司提出的质证意见第7条，本项目施工未达到市级文明工地标准，应依据合同约定扣除结算价款的1.5%工程费用，鉴定报告中未扣除的质证意见，江苏鼎新工程咨询有限公司书面回复：鉴定意见中未计取文明工地增加费用，也未扣除1.5%违约金，是否扣除由法庭裁定。涉案协议书约定涉案工程未达到***市市级文明工地标准的***、***同意按结算价的1.5%支付违约金并在工程结算审计时直接扣除，该条款系违约处罚条款。涉案施工协议书系无效合同，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，该协议书约定的违约条款亦无效，故对该意见，一审法院不予采纳。 对于万山公司提出的质证意见第9条，违约责任未能在鉴定报告中体现，如工期违约、市级文明工地、管理人员未在施工现场履约的质证意见，江苏鼎新工程咨询有限公司书面回复：是否存在违约责任由法院裁定。涉案施工协议书系无效合同，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。故该合同约定的违约条款亦无效，涉案合同对未达到市级文明工地标准的违约、工期的违约、管理人员未在施工现场违约，涉案施工协议书中约定的均是违约条款，不管***、***是否存在上述三种情形的违约，违约条款均为无效条款，故对万山公司的上述意见，一审法院不予采纳。 对于万山公司提出的质证意见第35条，C2、C3号楼地下室抽水台班费用太高了的意见，费用高达44.3万元直接费，后面还有井点降水，计算是否有误？明显不符合实际情况。江苏鼎新工程咨询有限公司书面回复：签证排水费用由甲方及监理签字**认可。虽然万山公司提供了降水合同及会议纪要，但上述证据不能对抗工程施工过程中的签证单，对万山公司的该质证意见，一审法院不予采纳。 对于万山公司提出的质证意见第41条，鉴定报告中未扣除工程检验试验费，依据《协议书》第七条第22款，本项目检验试验费由施工单位承担。建设单位支付了本项目的检验试验费，应由建设单位提供相关证明，从工程造价中扣除，江苏鼎新工程咨询有限公司书面回复：江苏省费用定额中检验试验费一部分由施工单位承担、一部分由建设单位承担，具体建设单位支付了哪些检验试验费用，请提供相关证据，提交法庭质证后再依据江苏省费用定额判断是否应从造价中扣除。万山公司仅提供了C2、C3、C4、B11、B12号楼及C2-C4地下室的建设工程质量检测合同一份（复印件），合同约定检测费用163942元，但万山公司未举证证明其实际支付该费用的证据，故万山公司主张扣除该费用，一审法院不予采纳。 对于万山公司提出的鉴定造价中钢材价格每吨多计算895.8元的意见，涉案的鉴定意见书第五项的鉴定说明的第1项已明确说明材料价格分别依据各单项工程主体结构施工期间和装饰装修期间《***市建设工程经济》中建设工程材料指导价平均值计算的，对于万山公司的该意见，万山公司未提供证据证明，一审法院不予采纳。对于万山公司提出的钢材和混凝土数量有误的意见，万山公司称其委托的造价人员经详细计算对比得出鉴定机构对钢筋多算148.3吨，混凝土多算1240.7立方，万山公司单方委托的造价人员得出的数据不能对抗法院委托的鉴定机构依据施工图纸、变更签证得出的数据，故对万山公司的该意见，一审法院亦不予采纳。 综上，C2号楼及地下室、C3号楼及地下室工程款总造价应为64830147.89元（65070289.42元-240141.53元），根据涉案施工协议书约定，竣工验收合格后玖拾天内完成工程结算造价，余款待施工方提供符合综合备案验收合格资料后叁个月内付到单体工程结算总价的97%，留3%为工程质量保修金（不计利息）在无工程质量问题时满两年发包方支付双方约定结算总价的2.5%，满五年时甲方支付完双方约定总价的0.5%。涉案C2、C3号楼工程于2019年10月15日竣工验收，至今尚未满两年，故应扣除3%的质保金，万山公司现应支付工程总价款的97%即62885243元，扣除已付款项30949237元，万山公司还应支付***、***C2、C3号楼工程款31936006元。 对于***、***主张的利息以38443689.42元为本金，从2019年10月12日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，对于计算利息的本金部分应为31936006元，一审法院予以调整，对超出的部分，一审法院不予支持。对于利息起算时间，C2、C3号楼工程于2019年10月15日竣工验收，万山公司于三个月内付到单体工程结算价的97%，故案C2、C3号楼工程款31936006元利息的起算时间应为2020年1月15日；对于万山公司辩称的案涉工程未经结算，更未达到施工合同约定的付款节点的抗辩意见，涉案C2、C3号楼虽未经施工协议书中约定的须经***市质量、安全监督部门的验收，但经建设单位组织监理单位、施工单位三方进行分户验收，建设单位并出具了工程验收合格的报告，称具备***市质量、安全监督部门验收条件，因万山公司分包的项目未完成施工，导致无法通过***市质量、安全监督部门的验收，一审法院认为未经合同约定的各部门验收的原因在于万山公司，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。 对于国基公司述称的，国基公司在与万山公司签订合同后，以内部承包的方式将涉案工程承包于***、***，本案系***、***借用国基公司资质与万山公司签订施工协议书，双方系挂靠关系而非国基公司述称的内部承包关系，故对该述称，一审法院不予采信。 综上，经一审法院审委会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条、第二十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、万山公司于判决发生法律效力后十日内给付***、***万山城市花园C2、C3号楼工程款31936006元及利息（从2020年1月15日起计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、***、***就万山城市花园C2号楼及地下室、C3号楼及地下室的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回***、***的其他诉讼请求。一审案件受理费276741元，保全费5000元，共计281741元，由***、***负担82288元，由万山公司负担199453元；鉴定费50万元，由***、***负担3万元，由万山公司负担47万元（***、***已预交，万山公司在履行判决确定的给付义务时将上述款项一并给付***、***）。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本案在二审期间的争议焦点为：一、***、***的原告主体是否适格；二、一审法院确定的工程造价是否正确；三、***、***能否享有涉案工程优先受偿权。 关于第一个争议焦点，本院认为，***、***借用国基公司资质与万山公司签订《协议书》，施工了涉案的万山城市花园C2#及地下室、C3#及地下室工程，违反了行政法规关于禁止没有资质的个人借用有资质的建设施工企业名义承接工程的强制性规定，该协议无效。但涉案工程万山公司已经出具竣工报告及验收结论，认可涉案工程质量合格，国基公司有权参照合同约定主张工程价款。国基公司已经向一审法院出具函件，载明由***、***主张工程款权利及工程款优先受偿权，二审中又明确该函件的实际意义为其已经将工程款及相应的优先受偿权转让给***和***，故***、***作为该债权的受让人，有权起诉，本院对上诉人称***、***不具有原告主体资格的上诉理由不予采纳。上诉人称***、***系挂靠施工，并非司法解释规定的实际施工人，不具有直接起诉的权利，对此，本院认为，***和***具有双重身份，既是挂靠施工人，又是债权受让人，其以受让人身份主张权利并无不当。 关于第二个争议焦点，万山公司认为***、***是个人，对于鉴定机构造价报告中所列的利润、管理费、社会保险费、住房公积金、税金、总承包服务费等均不应计取。对此，本院认为，前述费用系工程造价中依照规定应当计取的费用，万山公司应当支付给国基公司，现国基公司将工程款权利转让给***、***，***、***有权获得该费用。上诉人还称因其与国基公司的合同无效，不应计取上浮费用，对此，本院认为，如前所述，即使万山公司与国基公司的合同无效，国基公司依然有权参照合同约定计算工程造价，双方在合同中约定了上浮比例，故一审予以计取并无不当。 关于第三个争议焦点，本院认为，与发包人签订建设工程施工合同的承包人，请求就其承建工程的价款折价或者拍卖的价款优先受偿，人民法院应予支持。也就是说挂靠情形下，仅总承包人享有优先受偿权，挂靠人不享有优先受偿权。本案中，***、***挂靠国基公司施工，作为挂靠人不能享有该建设工程优先受偿权；但如前所述，国基公司作为与万山公司签订合同的总承包人，其享有优先受偿权，而万山公司在一、二审中已经明确将其享有的建设工程优先受偿权一并转让给***、***，故***、***双重身份中的受让人身份有权享有优先受偿权。 综上，***、***具有挂靠人、工程款债权及建设工程优先受偿权受让人双重身份，作为债权受让人其直接起诉万山公司主体适格，工程款应参照万山公司与国基公司之间的合同约定来结算，亦有权享有相应的建设工程优先受偿权。上诉人万山公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，但一审法院认为***、***作为挂靠人，直接与万山公司形成合同关系，享有承包人地位进而享有建设工程优先受偿权系适用法律错误，本院依法予以纠正，但最终判决结果正确，依法仍应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费199453元（***万山房地产开发有限公司已预交），由***万山房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　程　艳 二〇二一年十一月十日 法官助理　蒋　寻 书 记 员　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。