**、攀枝花攀甬路桥建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区彭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁0425民初2786号 原告：**，个体户，公民身份号码×××，住甘肃省平凉市。 委托诉讼代理人：**，宁夏善知律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：攀枝花攀甬路桥建设有限公司，统一社会信用代码91510400749604850C。 法定代表人：**，任董事长。 委托诉讼代理人：**，四川志存律师事务所律师。代理权限为一般授权。 被告：彭阳县交通运输局，统一社会信用代码116422260101770614。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告**与被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司（以下简称攀甬公司）、彭阳县交通运输局（以下简称彭阳交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月16日立案后，于2022年8月8日作出（2021）宁0425民初3226号民事判决。宣判后，**提起上诉。固原市中级人民法院于2022年11月23日以（2022）宁04民终1334号民事裁定撤销原判，发回本院重审，本院于2022年12月26日重新立案。诉讼过程中，**于2023年4月20日申请对工程施工过程中运距增加的费用进行司法鉴定。本院对外委托鉴定机构于2023年10月10日作出鉴定意见后，**于2023年10月26日又申请对案涉已完工程量及工程价款进行司法鉴定，鉴定机构于2023年11月24日作出鉴定意见。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。**诉讼代理人**、攀甬公司诉讼代理人**、彭阳交通局诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1．攀甬公司支付工程款1370333元、因增加运距而增加的工程款2057086元，并自2019年12月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付款之日；2．彭阳交通局在欠付工程款范围内承担连带责任。诉讼过程中，**变更第一项诉讼请求为：攀甬公司支付工程款1370333元、因增加运距而增加的工程款1632740.78元，并自2019年12月31日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际付款之日；事实和理由：2018年5月30日，**与攀甬公司签订《工程项目承包合同》，攀甬公司将其中标承建的彭阳交通局发包的彭阳县***湾黄岔崾岘至秦家庄四级公路工程及彭阳县草庙**前岔经上芦岔至309国道四级公路工程交由**实际施工，合同价款为7231333元。合同签订后，**按照合同约定完成了工程，并经竣工验收合格，但彭阳交通局拒不结算因运距增加产生的费用，导致双方发生纠纷，剩余工程价款也未予支付。在施工的过程中，因彭阳交通局提供的设计方案中标识的供料场地因环保原因被关停，**无法到设计图纸指定的供料场地购买石料、水泥。彭阳交通局会同有关部门协调原设计石料厂继续供应无果，导致工程施工停滞。彭阳交通局于2018年9月组织全部标段的施工企业召开协调会，让施工企业从最近的场地采购材料，确保工程进度不受影响，增加的运距费用由彭阳交通局承担。**与监理单位充分调查并经彭阳交通局同意后，从中宁、黑城子采购石料及水泥，运费相比原设计增加2057680元。**要求攀甬公司及彭阳交通局结算增加运距费用，但攀甬公司及彭阳交通局拒绝结算。在施工过程中，因工程路线变更导致工程量增加，彭阳交通局拒绝按照招投标价进行结算，而是由其自主定价进行结算。彭阳交通局强迫**放弃索要运距增加费用，接受其自主结算的价格，严重侵犯了**的合法权益。 攀甬公司辩称，1．**以合同约定的工程总价款7231333元作为其实际完成的工程总价款没有事实和法律依据。**与攀甬公司签订的《工程项目承包合同》约定，实际工程量以审计结算为准，故工程价款应以彭阳交通局的审计结算为依据。本案中，案涉工程因设计变更与工程量减少，减少部分所对应的价款应当在工程价款结算时予以扣减。2．攀甬公司曾多次催促**和彭阳交通局办理结算以便送审，但**推诿拖延，以致案涉工程至今未办理结算，剩余工程价款至今未支付等后果应由**自行承担。3．彭阳交通局累计已支付攀甬公司5961000元，攀甬公司支付**6369116.49元，加上应予扣除的款项240015.51元，共计6609132元，超付648132元，不存在欠付问题。4．**无权***公司主张实际运距增加费用，攀甬公司从未同意给予**运距增加的。即使彭阳交通局同意支付或者按照法律规定应当支付运距增加的费用，也应由攀甬公司主张，而**无权主张。综上，**的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。 彭阳交通局辩称，1．案涉工程中标方系攀甬公司，彭阳交通局与攀甬公司之间形成了建设工程施工合同关系，**与彭阳交通局无合同关系，其不具有主体资格。按照法律规定，转包或违法分包的实际施工人，才有权突破合同相对性要求发包方在欠付工程款范围内承担责任，而**系挂靠攀甬公司资质的实际施工人，无权要求彭阳交通局在欠付工程款范围内承担责任。2．招标须知中明确告知，料场应由投标人自行考察，图纸载明的料场仅供参考。在招投标过程中料场就已经被关停，且彭阳交通局副局长并未在施工现场会上承诺支付增加运距费用，其只是表示将增加运距的情况向领导汇报，让施工企业不要停止施工，故**主张的增加运距费用不能成立。3．案涉工程约定工程价款以财政部门的审核结算为依据，彭阳交通局多次催促攀甬公司配合审计结算，但其不予配合，导致案涉工程无法进行财政评审，工程价款亦无法确定，逾期付款责任不在彭阳交通局，故不应支付欠款利息。4．案涉工程在施工过程中因设计变更导致工程量减少，现各方对减少工程量部分工程价款数额认定不一致导致案涉工程至今未能结算，要求对减少工程量及工程款数额进行鉴定，以此来认定案涉工程的工程价款。综上，应驳回**的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年4月28日，攀甬公司与彭阳交通局签订《彭阳县农村扶贫公路建设项目施工合同书》。合同约定，彭阳交通局将彭阳县草庙**前岔经上芦岔至309国道和***湾黄岔崾岘至秦家庄公路工程发包给攀甬公司施工，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为7231333元，含5％的暂列金，施工期内不再调价。其中，草庙**前岔经上芦岔至309国道公路4676709元，***湾黄岔崾岘至秦家庄公路2554624元。同时约定，承包人应以项目审计结果作为竣工结算依据。后攀甬公司与**签订了《工程项目承包合同》，约定攀甬公司将案涉工程交由**实际施工，工程价款为7231333元，实际工程量以审计报告结算为准，合同履行期间不予调价；攀甬公司按照工程造价的2％收取管理费，税费由**承担。项目账务由攀甬公司代做，**应支付财务人员工资15000元。合同签订后，**对案涉工程进行实际施工，并于2020年9月8日完成交工验收。彭阳交通局支付攀甬公司工程款5961000元，攀甬公司支付**工程款6364116.49元，**已***公司提供了6668805.02元（劳务及材料款）的成本发票。工程实际施工过程中，工程量存在变更内容。现案涉工程未进行审计结算，也未竣工验收备案。 同时查明，彭阳交通局在招标公告中载明，设计文件指定的土场和建筑材料场仅供投标人参考，投标人在考察过程中对取土场、弃土场、地方性材料等占用的临时用地、原材料供应价格、运距、过路费以及施工临时便道等等影响报价的因素进行详细调查，并将该部分费用列入工程量清单有关细目单价中，由承包人自己考虑报价，在工程施工过程中，除因设计失误或业主提出变更或其他特殊原因外，业主将不再考虑投标人提出的料场、运距等的设计变更。案涉工程招标文件中施工图纸说明书载明：彭阳县草庙**前岔经上芦岔至309国道公路碎石、片石取自青彭公路K24＋000处右侧1Km处店洼料场；中（粗）砂取自小园子河道；水泥采用三关口水泥。彭阳县***湾黄岔崾岘至秦家庄公路碎石、片石取自黑石头河料场；中（粗）砂取自小园子料场；水泥采用三关口水泥。上述石料厂、沙场、料场、水泥厂已于2016年12月至2017年9-10月被彭阳县、泾源县政府相关部门责令关停、拆除。**为完成案涉工程施工内容从设计图纸指定位置料场之外的异地料场采购施工材料，因运输距离增加导致运费增加。 另查明，2020年6月3日，*****公司出具***，承诺对案涉工程引起的一切纠纷负责，并承担所有费用（包括但不限于赔偿款、鉴定费、律师费、诉讼费等）。因**未支付他人材料款发生纠纷，攀甬公司支出律师费30000元及诉讼费8562元。 本案在诉讼当中，**于2023年4月20日申请对工程施工过程中运距增加的费用进行司法鉴定。2023年10月10日，本院对外委托的*****建设工程咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为：增加运距工程造价1632740.78元。**因申请鉴定，向该鉴定机构支付鉴定费14399.6元。2023年10月26日，**又申请对案涉已完工程量及工程价款进行司法鉴定。2023年11月24日，本院对外委托的宁夏营建工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：案涉工程造价6759077元。**因申请鉴定，向该鉴定机构支付鉴定费48000元。 以上事实有当事人当庭陈述；**提供的案涉工程监理公司批复、设计图纸、申请本院调取的试验检测报告、*****建设工程咨询有限公司工程造价鉴定意见书、宁夏营建工程咨询有限公司工程造价鉴定意见书及发票；攀甬公司提交的公路建设项目施工合同书、工程项目承包合同、***、转账、记账凭证；彭阳交通局提交的工程招标资料、工程变更设计通知单等证据证实，本院予以确认并在卷佐证。对**提供的情况说明，该证据虽有彭阳交通局盖章，但无经手人签字确认，不具有证据效力，且与本案不具有关联性，本院不予确认；对**提供的（2023）**申140号民事裁定书、（2021）宁04民终1025号、（2022）宁04民终1031号、1220号、（2021）宁0402民初6740号民事判决书，虽系人民法院生效法律文书，但与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认。对彭阳交通局提供的（2022）宁0402民初6244号民事判决书，因与本案不具有关联性，不能证明其事实主张，对其证明效力不予确认。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，攀甬公司在与彭阳交通局签订《彭阳县农村扶贫公路建设项目施工合同书》后又与**签订了《工程项目承包合同》，将案涉工程以内部承包方式承包给**进行施工。内部承包中，承包人是施工企业的内部成员，双方之间应存在隶属关系，而**并非攀甬公司员工，故双方之间不属于内部承包关系，而属违法转包关系。该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。**已经完成工程项目的实际施工，且案涉工程已经竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**虽无施工资质，但已实际对涉案工程进行了施工，且已竣工交付使用，故攀甬公司应向**支付相应的工程款。 本案的主要争议焦点，一是案涉工程价款应如何确定，二是攀甬公司支付**工程进度款的数额及管理费、税金等费用应如何扣除。 关于第一个争议焦点。彭阳交通局与攀甬公司合同约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为7231333元，含5％的暂列金，施工期内不再调价。同时约定，承包人应以项目审计结果作为竣工结算依据。攀甬公司与**亦约定工程价款为7231333元，合同期内不再调价，实际工程量以审计报告结算为准。因此，案涉工程价款并非合同固定价款，而是根据实际工程量以审计定案结果作为结算依据。经核实，案涉工程在实际施工过程中工程量存在变更，且既有合同外增加内容，也有合同内减少内容。双方对实际已完成的工程量及工程价款不能达成一致意见，故本院对**提出的鉴定申请予以准许。鉴定机构依据当事人提供的证据材料并结合现场勘察作出的鉴定意见符合本案实际，本院予以确认。经鉴定，**实际完成工程量的工程造价为6759077元。关于案涉工程超运距运费的承担问题。攀甬公司与彭阳交通局在签订《彭阳县农村扶贫公路建设项目施工合同书》之前，即已经存在工程招标文件中施工图纸说明书载明砂石料场、水泥厂已被政府相关部门责令关停、拆除的情形。攀甬公司与**在签订合同时亦未就该部分进行约定，从而产生争议。攀甬公司作为投标人未核实招标文件所附设计图纸指定位置料场在招投标前已被责令关停便根据该文件报价投标进而签订合同，**作为实际施工人也未对图纸设计的料场位置进行实地考察而与攀甬公司签订合同，其对施工过程中实际产生超运距费用存在一定责任。彭阳交通局作为招标人，在未核实其提供的设计施工图纸中指定位置料场的实际情况下，盲目按照图纸指定案涉工程材料场地位置并核定运距供投标人报价投标，应负一定责任。彭阳交通局在投标须知中虽告知了投标人指定的料场位置仅供参考，但投标须知同时载明除因设计失误或者业主提出变更或者其他特殊原因外，业主将不再考虑投标人提出的料场、运距等的设计变更。而本案中彭阳交通局将已经关停的料场列在施工图纸说明书中对外进行招投标属于设计失误。实际施工中，双方对超运距费用由谁承担虽产生分歧，但在案的试验检测报告、宁夏华吉公路工程监理咨询有限公司作出的批复等证据中均载明了原材料产地。综上，彭阳交通局、**双方对此均存有责任。**作为实际施工人，为完成案涉工程施工内容从图纸设计料场之外的异地料场采购施工材料，因运输距离增加导致运费增加，客观上增加了**的施工成本。为公平合理地调整双方利益和实质性化解矛盾，对超运距费用应由**与彭阳交通局各承担一半。超运距费用经*****建设工程咨询有限公司鉴定为1632740.78元，但该鉴定机构在鉴定时工程量主要依据已标价工程量清单（中标预算）、工程量清单表、工程量清单单价分析表；原设计料场运距依据设计图纸；实际料场运距依据现场勘验测量计算。鉴定过程中，双方当事人均未提供工程量变更、签证等相关资料，故在鉴定时未考虑工程量存在变更的情形。后经**申请对实际完成的工程量及工程价款进行鉴定，其实际完成工程量工程价款为6759077元。为客观公正处理本案，该超运距费用也应参照实际工程造价相较合同签约价下调6.53％的比例进行核减，核减金额102862元。核减后，超运距费用为1529878.78元。该费用由彭阳交通局承担一半，即764939.39元。因此，对彭阳交通局与攀甬公司之间的工程价款及攀甬公司与**之间的工程价款均应按7524016.39元（6759077元＋764939.39元）认定。 关于第二个争议焦点。攀甬公司称其支付**工程款共计6369116.49元，**除对支付给***的劳务费5000元有异议外，其他均无异议。攀甬公司称工程质量存在问题需要维修，彭阳交通局通知**维修，**未予维修，彭阳交通局让***维修，攀甬公司支付***劳务费5000元，但攀甬公司未提交证据证实其事实主张，应由其承担不利后果。因此，本院认定攀甬公司支付**的工程款数额为6364116.49元。攀甬公司与**工程承包合同“攀甬公司按照工程造价的2％收取管理费，税费由**承担”的约定，应视为双方对工程价款的约定。攀甬公司在工程招投标、施工资质、工程款的拨付投入了一定的人财物，并参与工程监督管理。为平衡双方利益，**应支付一定的费用，结合本案实际及交易习惯，攀甬公司主张按工程总价款2％收取费管理费用较为合理，本院予以确认。攀甬公司已经计算收取2％的管理费，故其主张在工程款中扣除财务人员工资15000元的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。攀甬公司主张企业所得税、印花税等税金由**承担并在工程价款中扣除，案涉工程实际由**施工，因工程产生的相关税费应当由其承担。**已***公司提供了6668805.02元（劳务及材料款）的成本发票，故剩余工程款发票所产生的税金应由**承担。结合本案实际，工程款发票由攀甬公司向彭阳交通局开具，攀甬公司按照11％的税率扣除各项税金，即为（7524016.39元-6668805.02元）＊11％=94073.25元。对于攀甬公司主张的诉讼费及律师代理费，其中诉讼费8562元和律师代理费30000元系**欠材料款纠纷导致诉讼所产生，**应按照其承诺予以负担；对于另外律师代理费20000元，系**与攀甬公司之间的纠纷所产生，不应由**负担。经计算，**剩余工程款为876784.32元（工程总价款7524016.39元-已付款6364116.49元-管理费150480.33元-税金94073.25元-诉讼费8562元-律师费30000元），应由攀甬公司向**支付。彭阳交通局作为发包方尚欠付攀甬公司工程款1563016.39元（7524016.39元-5961000元）未付，故彭阳交通局应在其欠付工程款范围内向实际施工人**承担付款责任。关于逾期付款利息。本案中，因双方对超运距费用的支付始终未能达成一致意见，且案涉工程虽交付使用，但工程价款因存在工程量变更，至起诉时仍未能按照约定进行审计结算，致使彭阳交通局未***公司支付，攀甬公司也无法向**支付。结合本案实际，确定逾期付款利息应从本判决确定的履行之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算支付至实际履行之日止。超出部分，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论并决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**剩余工程款876784.32元及逾期付款利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算，从本判决确定的履行之日起支付至实际履行之日止）； 二、被告彭阳县交通运输局在未付案涉工程款范围内向原告**承担付款责任； 三、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37167元，由原告**负担27827元，被告攀枝花攀甬路桥建设有限公司负担9340元。鉴定费62399.6元，由原告**负担22399.6元，被告彭阳县交通运输局、攀枝花攀甬路桥建设有限公司各负担20000元（鉴定费原告**已向鉴定机构支付，被告彭阳县交通运输局、攀枝花攀甬路桥建设有限公司各负担的20000元于本判决生效之日起十日内直接支付给原告**）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。 审　判　长　　海　文 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　杨　芳 二〇二三年十二月十一日 书　记　员　　***