贵州联恒秦***运输有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔01民终11030号 上诉人（原审被告）：贵州联恒秦***运输有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区商业金融区内建勘大厦18层1号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，贵州群众（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年04月07日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：**，贵州***师事务所律师。 原审被告：贵州鼎源劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区建设南路39号1层41号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，贵州群众（**）律师事务所律师。 原审被告：贵阳工商投资控股有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信北路81号大西南富力中心A1栋9楼。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**成，男，1990年12月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区，该公司员工。 原审被告：中铁二局集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区***16号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人贵州联恒秦***运输有限公司（以下简称联恒秦公司）因与被上诉人***以及原审被告中铁二局集团有限公司（以下简称中铁二局）、贵阳工商投资控股有限公司（以下简称工商投资公司）、贵州鼎源劳务有限公司（以下简称鼎源劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2021）黔0103民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 联恒秦公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的诉请没有事实和法律依据，上诉人已将全部工程款支付给了被上诉人。1、从工商投资公司与中铁二局、中铁二局与鼎源劳务公司、鼎源劳务公司与联恒秦公司之间签订的合同来看，对于土石方在合同中的约定，都是以统一的计量和计价，并没有对土石方中的具体项目做分解和分别计价，从客观事实和常理分析理解，上诉人不可能加重自己的义务与被上诉人另行约定超过范围支付其他费用。2、一审法院既已认定上诉人与被上诉人之间签订的《土石方项目内部合作协议》无效，就不应再将无效合同中的有关约定作为认定事实的依据。且上诉人与被上诉人在2019年12月27日就涉案工程做出了结算，应当以此结算为准，如上诉人与被上诉人还有其他未结算的，为何不在2019年12月27日同时进行结算或单独注明呢?显然与事实不符。二、一审法院以***与**、***的聊天录音作为认定冷凿、破碎石单价的依据，不符合法律规定。1、***并不是本案的当事人，其与**、***的聊天录音并不能反映聊天内容就是涉案工程；同时从聊天内容来看，上诉人的法定代表人**并没有提到过或承认过冷凿、破碎的单价问题；2、从录音的整体来看，聊天内容掐头去尾，并不能体现聊天内容的完整性，不排除被上诉人对聊天录音进行剪辑的可能性；3、聊天来源不合法，该录音是在被录音对象不知情的情况下录取的，且作为证据使用时并未取得被录音对象的同意，在***不是当事人的情况下，将不利于被录音对象的录音材料提交，来源不合法的同时侵害了被录音对象的合法权益。三、法律适用错误，本案的法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律规定，而不是民法典实行后的法律规定。四、本案被上诉人诉请的款项为石方的破碎费用，而一审法院认定上诉人欠付被上诉人的破碎费用依据为自愿退场承诺书以及收条，但是从该资料的出具主体来看为单方出具，其对接收方是否产生法律效益一审法院并未认定。且收条的出具主体为案外人***。将其作为认定案件事实的依据一审法院应当查清案外人***与本案的关系，因为将直接影响本案是否存在遗漏当事人的问题。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。 ***答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人作为实际施工人员已经如约完成相应的工程且上诉人应当按照约定支付相应的工程款。 中铁二局述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 工商投资公司述称：1、工商投资公司与***没有合同关系，工商投资公司不应承担责任；2、工商投资公司已按合同约定按时足额向中铁二局支付款项（如进度款等），不应承担责任。综上所述，***要求工商投资公司承担责任，没有事实及法律依据，请求依法驳回***对工商投资公司的诉请，以维护工商投资公司的合法权益不被侵犯。 鼎源劳务公司述称：一审判决针对鼎源劳务公司的判决结果认定事实清楚，适用法律正确，希望维持原判。 ***向一审法院起诉请求：一、判令四被告向原告连带支付工程款909,660元；二、本案案件受理费、保全费、保单保函费由被告承担。 一审法院认定事实：工程名称为“三马片区贵阳新建汽车零部件厂城市棚户区改造项目”，建设单位为工商投资公司，施工总承包单位为中铁二局。 2015年2月27日工商投资公司与中铁二局签订了“三马片区贵阳新建零部件厂棚户区改造项目”的《建设工程承包合同》，由中铁二局公司承建工商投资公司位于云岩区***的“三马片区贵阳新建零部件厂棚户区改造项目”。工商投资公司举证《费用申请表》《工程项目进度审批表》《新建厂工程进度款支付台账》，主张其向中铁二局支付了工程款360,185,483.7元。 2018年2月26日，中铁二局第一工程有限公司（甲方）与鼎源劳务公司（乙方）签订了《土石方（Ｂ-1、Ｄ、Ｇ地块）工程建设工程施工劳务分包合同》，甲方将位于贵阳市云岩区“三马片区贵阳新建汽车零部件厂城市棚户区改造项目”土石方工程劳务施工分包给乙方。中铁二局举证《项目协作队往来明细表》主张向鼎源劳务公司支付了19713383.76元的相关款项，主张其足额支付了款项。 2018年4月10日鼎源劳务公司（甲方）与联恒秦公司（乙方）签订了《项目内部土石方承包合同》，甲方将甲方将位于贵阳市云岩区“三马片区贵阳新建汽车零部件厂城市棚户区改造项目”土石方工程承包给乙方，乙方履行合同的工地代表为**。2019年11月24日甲乙双方签字确认了2019年3月28日至11月23日工程量结算单，总价为6385875.846元。鼎源公司通过自有公司账户自2018年12月11日起到2019年12月11日止已经向联恒秦公司支付工程款5241195元，并附有8**商银行的凭证。 2019年4月19日联恒秦公司（甲方）与原告（乙方）签订了《土石方项目内部合作协议》，甲方将将位于贵阳市云岩区“三马片区贵阳新建汽车零部件厂城市棚户区改造项目”土石方工程承包给乙方土石方单价为49元每立方米，此单价不含破碎、爆破价，2019年12月27日原告与**签订了结算单，总的工程量为78419立方米，总计款为4342957.06元，2020年1月22日原告出具《收条》，载明收到**支付的三马片区土石方工程款1325371元，备注所有工程款、借款、机械、运输材料费用已结清，无债务，土石比例未出，等中铁二局出来了再结算。原告与联恒秦公司共同出具《自愿退场承诺书》，承诺自愿退出三马片区贵阳新建汽车零部件厂城市棚户区改造项目，解除与鼎源劳务公司的合同，退场后贵州鼎源劳务公司一次性支付全部劳务工程款，劳务工程款全部付清后，本班组与中铁二局第一工程有限公司、鼎源劳务公司无债权债务关系，今后产生的经济、法律、债务等纠纷与中铁二局第一工程公司、鼎源公司无关。并注明了Ｄ4、Ｄ5、Ｄ6土石比例未出，等中铁二局出来再算。 原告提交原告***的哥哥***、**（被告联恒秦公司法定代表人）、***（被告联恒秦公司员工）之间的录音，录音中确定了石方冷凿的单价为29元每立方米。 三马片区贵阳新建汽车零部件厂城市棚户区改造项目D地块《土石比报告》，载明综合考虑土石比例为5．5：4．5。 原告主张诉讼请求909,660元为总土石方量78419立方米中40%为石方（实际45%为石方，原告自愿主张40%为石方），再以与**（被告联恒秦公司法定代表人）、***（被告联恒秦公司员工）之间的录音确定的冷凿、破碎石方每立方米为29元的单价计算而得。 原告为了证实其主张，举证三份租赁合同并申请证人**、**出庭作证，证实原告与证人签订了租赁合同，分别租赁卡特329破碎锤、卡特320破碎锤、卡特329破碎锤各1台用于涉案项目的石方冷凿、破碎。 本案审理过程中，原告申请诉讼财产保全，实际发生保全费5,000元。 一审法院认为，原告与被告联恒秦公司签订的《土石方项目内部合作协议》，名为内部承包协议，原告与被告联恒秦公司均未举证原告是被告联恒秦公司的员工，不能认定为内部承包协议，应当认定为分包协议，原告是案涉土石方工程的实际施工人也未举证其具有相应的法定资质，构成违法分包，故原告与被告联恒秦公司签订的《土石方项目内部合作协议》无效，但是原告可以依照《土石方项目内部合作协议》《收条》《自愿退场承诺书》及口头约定向被告联恒秦公司主张支付工程款。 现原告主**凿、破碎的费用，从合同中约定来看49元每立方米的单价并不含破碎、爆破价且原告出具的《收条》中已经明确土石比例未出，等土石比确定后再进行结算的内容，原告与联恒秦公司共同出具的《自愿退场承诺书》也有相同表示，可以证实原告与联恒秦公司的工程款并未结清，而是需土石比确定后再结算冷凿、破碎的费用，如果不需要再结算冷凿、破碎的费用就无需在《收条》及《自愿退场承诺书》特别注明，故被告联恒秦公司应当按照工程总土石方量78419立方米，按原告主张40%的石方量以每立方米石方冷凿、破碎单价29元向原告支付工程款909,660元。原告主***劳务公司、中铁二局承担支付工程款的诉请，原告与鼎源劳务公司、中铁二局未签订合同，不是原告的合同相对方，且无法律依据要求鼎源劳务公司、中铁二局承担付款义务，故对原告的该诉请不予支持。原告要求被告工商投资公司承担支付工程款的诉请，被告工商投资举证证实了已按照合同约定向总承包人支付了进度款，且原告不能举证证实被告工商投资公司尚欠总承包人工程款的具体金额，故对原告的该项主张诉请不予支持。保全费5,000元，该费用作为实现债权的必要费用，应由被告联恒秦负担。保单保函费没有合同约定，也并非实现债权的必要费用，原告主张该项费用的诉请，不再支持。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的例外。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依照民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”、第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：一、被告贵州联恒秦***运输有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款人民币909,660元；二、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费12,896元，减半收取6,448元，保全费5,000元，合计11,448元，由被告贵州联恒秦***运输有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经本院询问，联恒秦公司法定代表人**称《自愿退场承诺书》上注明的“D4、D5、D6土石比例未出，等中铁二局出来再算”系联恒秦公司现场负责人***书写。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，2019年12月27日的结算单虽载明了部分破碎款项，但从结算单内容看，结算费的破碎款项仅系零星机械台班部分的破碎款项，并非***施工的土石方78419立方米中石方破碎的费用，否则此后***的现场负责人***向联恒公司法定代表人**出具的收条、联恒公司给鼎源劳务公司出具的退场承诺书无需注明“土石比例未出，等中铁二局出来再算”的内容，现***诉请主张的欠付工程款实为土石比例确定后应另行结算支付的涉石方破碎费用，而2020年1月22日***的现场负责人***向联恒公司法定代表人**出具的收条载明“土石比例未出，等中铁二局出来再结算”，**当时并未提出异议并接受该收条，此外，联恒公司给鼎源劳务公司出具的退场承诺书亦由联恒公司注明“土石比例未出，等中铁二局出来再算”，联恒公司给鼎源劳务公司出具的退场承诺书联恒公司还让***进行了签字确认，因前述收条与退场承诺书中均实际载明土石比例作出后需另行再予结算，且双方合同中约定49元/立方米的单价并不含破碎、爆破价，故游天熊在土石比例数据作出后提起本案诉讼主张石方破碎的工程款具有事实依据。 至于石方破碎的单价，***与联恒公司签订的合同中虽未约定，但***提交双方相关人员之间谈话的录音资料证明双方就单价约定为29元/立方米，现联恒公司本案提交的证据并不足以推翻双方之间口头上达成的前述约定，联恒公司亦未提交证据证明前述单价明显高于市场价，故一审予以认定并支持***的工程款主张并无不当。 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。一审适用的《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定与当时的相应法律在内容上并无差异，并不影响判决结果。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,896元，由贵州联恒秦***运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年一月四日 书记员　　鄢　塽