某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川34民终184号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1960年4月27日出生，村民，住四川省雷波县。

委托诉讼代理人：黄国英，四川绳墨律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告）：***，男，1974年2月22日出生，汉族，村民，住四川省雷波县。

委托诉讼代理人：翁古浩杰，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：凉山公路建设有限公司，住所地：四川省德昌县德州镇西环路北段凉山商业银行六楼。

法定代表人：祝艳斌，公司副总经理。

委托诉讼代理人：洪峰，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1963年5月1日出生，汉族，村民，住四川省雷波县。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人凉山公路建设有限公司（以下简称凉山公路建司）、被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2021）川3437民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人黄国英、上诉人***及其委托诉讼代理人翁古浩杰、被上诉人凉山公路建司的法定代表人祝艳斌及其委托诉讼代理人洪峰、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判令被上诉人凉山公路建司与***共同对上诉人劳务费承担连带支付责任；2.判令被上诉人支付拖欠的劳务费2600元及赔偿因拖欠劳务费的经济补偿金650元；3.判令被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、一审没有判决凉山公路建司承担责任不当。凉山公路建司将工程部分项目转包给不具备资质的***系违法转包，依据法律规定凉山公路建司应承担用工主体责任，应与***共同对上诉人的劳务费承担连带支付责任。二、被上诉人应向上诉人支付拖欠劳务费的25%经济补偿金。被上诉人长期拖欠上诉人劳务费，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》通知，上诉人提起诉求有法律依据。三、***如不支付劳务工资，应由凉山公路建司先清偿后依法对***追偿。依据《保障农民工工资支付条例》规定，拖欠农民工工资应由施工总承包单位负责清偿再追偿。综上，凉山公路建司应与***共同对上诉人劳务费承担连带支付责任。

***辩称，根据《保障农民工工资支付条例》的规定，答辩人并非总承建单位，在本案中不应承担支付责任。同时在无明确规定适用连带责任的前提下，答辩人作为工程分包人也不应承担连带责任。

凉山公路建司辩称，一、答辩人与被答辩人不存在劳务关系，被答辩人不具备向答辩人主张权利的请求基础。答辩人与被答辩人之间未订立劳务合同，也未对其进行管理，双方不存在劳务关系。答辩人不知道被答辩人等人与***、***之间的内部关系，被答辩人等人进行劳务活动，不属于实际施工人，不能突破合同相对性主张权利，其主张的权利无基本法律关系支撑。二、答辩人与***签订的劳务合同不属于违法转包、分包行为，且该劳务合同已进行结算，答辩人已支付完毕全部劳务费。根据答辩人与***签订的劳务合同，答辩人仅将案涉工程的劳务部分交由***负责施工，不存在将全部或部分工程转由***完成，工程承包主体未发生变化，***实际只是受雇施工人员，按照答辩人的建设要求向其提供劳务，双方签订的劳务合同不属于违法分包、转包。答辩人已与***进行结算并向其支付完毕全部劳务费用，答辩人的合同义务已经履行完毕，不属于《保障农民工工资支付条例》规定的总承包方应对劳务费用承担给付责任的情形。三、被答辩人主张经济补偿金无事实及法律支撑。答辩人已经支付完毕全部劳务款项，对于经济补偿类惩罚性赔偿内容没有承担支付义务的法律基础。被答辩人依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》通知已经废止。根据现行法律规定不存在支付补偿金的情形。

***辩称，应由凉山公路建司先行清偿农民工工资，农民工是***叫答辩人雇佣的。同意上诉人的上诉请求。

***上诉请求：1.撤销四川省雷波县人民法院（2021）川3437民初465号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案的主要争议在被上诉人的劳务费金额认定上。一审法院在被上诉人都自认考勤表是事后制作的情况下，仍认定该事后伪造的证据，认定被上诉人关于案涉劳务费的具体数额，不符合证据必须查证属实的民事审判要求。被上诉人***不仅不是上诉人的利益共同体，反而是利益的相对方。被上诉人***曾向一审法院就民工工资对上诉人起诉，一审法院驳回了其诉讼请求。一审法院错误将***的行为等同于上诉人的行为，进而产生即便考勤表是***事后制作也是真实的错误判断。实际上是被上诉人***以为农民工讨薪之名行个人私利之实。恳请二审法院注意上诉人和***之间的利害关系，对一审证据的认定进行纠正，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人***二审庭审中补充上诉理由：1.一审法院确定案由错误导致适用法律错误，本案系农民工追索劳动报酬引发的纠纷，案由应为追索劳动报酬纠纷，应适用《保障农民工工资支付条例》的有关规定。一审法院按照合同相对性原则判决上诉人承担支付责任错误。2.本案未经劳动仲裁前置，不符合法院起诉条件。

***辩称，考勤表不是事后制作，是做工时就制作的。***是***的管理人员，是***叫***打考勤。***和***按照考勤表向民工发放工资。一审法院认定的大部分事实清楚，只是没有支持答辩人被拖欠劳务的经济补偿金，没有认定凉山公路建司承担民事责任。追索劳务报酬和劳务合同纠纷是一致的，答辩人认为是劳务纠纷，答辩人也提起过仲裁，仲裁也认定是劳务。***的上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。

凉山公路建司辩称，劳动者有权自行选择确定法律关系提起诉讼。本案劳动者以劳务合同提起诉讼应由其自行承担法律后果。劳务合同纠纷应当适用合同法及司法解释的规定和基本原则。答辩人与劳动者不存在书面及事实上的合同关系，且没有安排管理，更从未向其支付任何款项。答辩人与***签订的劳务合同已经结算，且支付了全部款项，要求答辩人再次承担责任于法无据，更不具有公平性。

***辩称，考勤表是***叫答辩人制作，民工工资都是依据考勤表支付。民工拿不到工资就找答辩人，***叫答辩人书写便条。***是利益相对方，其将考勤表和便条混为一谈，是故意狡辩。答辩人和民工都是为凉山公路建司和***做活，凉山公路建司和***应支付民工工资。答辩人作为原审第三人是***申请追加，并非答辩人自愿。请二审法院查清事实驳回上诉人的上诉，支持民工诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付原告劳务工资3250元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告凉山公路建设有限公司从雷波县公路管理局承包了雷波县谷堆乡通畅公路工程。2017年4月23日，俞立军代表被告凉山公路建设有限公司与被告***签订了《劳务合同书》，将雷波县谷堆乡通乡（畅）公路工程K8+500.00～K17+500.00劳务部分承包给被告***，该《劳务合同书》对工程承包范围、价款结算及付款方式、违约责任等内容进行了约定。被告***在签订了《劳务合同书》后，组织两个班组进行了案涉工程一个标段中的排水沟（单边沟、双边沟）、挡土墙、盖板涵等劳务。因被告***承包的案涉工程的务工人员白木石、白木以等六人回家过彝族年，原告***受第三人***的安排于2017年11月16日至30日在案涉工地务工。原告***与第三人***口头约定劳务报酬为200元／天。务工期间，原告***向第三人***借支了400.00元,余2,600.00元。第三人***对原告***务工期间的劳务制作了考勤表，考勤表载明：“每人扣预支400.00元，余2,600.00元。”另查明，2019年1月21日，被告***与凉山公路建设有限公司进行了结算并形成了凉山公路建设有限公司工程完工结算单，该结算单明确了案涉工程数量、单价及案涉工程款金额为1,275,956.00元，该笔工程款项凉山公路建设有限公司已向被告***支付。再查明，被告***无劳务承包资质，第三人***系被告***雇佣的管理人员。原告***因本案纠纷曾于2020年6月11日向一审法院提起诉讼，后于2020年6月18日撤回起诉。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告***的起诉是否超过诉讼时效；二、原告***与被告***之间是否建立劳务合同关系；三、若劳务关系建立，案涉劳务工资是否已经付清；四、被告凉山公路建设有限公司与被告***是否应当承担连带责任。

关于争议焦点一，原告***的起诉是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，在本案中，一审法院于2020年6月11日立案受理了案涉纠纷，后原告***撤回起诉，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定”、第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”的规定，本案存在诉讼时效中断的情形，原告***的起诉未超过诉讼时效，故对被告***称原告***的起诉已超过诉讼时效的辩解意见，一审法院不予支持。

关于争议焦点二，原告***与被告***之间是否建立劳务关系的问题。在本案中，原告***与被告***之间是否建立劳务关系，关键在于第三人***的行为是否对被告***形成了表见代理，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，其中，“相对人是否有理由相信行为人有代理权”是认定是否构成表见代理的必要条件。本案中，被告***与被告凉山公路建设有限公司签订了《劳务合同书》后，被告***雇佣第三人***作为其案涉工程的管理人员，而本案原告***由第三人***安排在案涉工地上从事劳务。原告***有理由相信第三人***的行为能够代表被告***的行为，在本案庭审中，被告***未能提供任何证据证明原告***与被告***之间不存在劳务关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，被告***依法应当承担举证不利的法律后果。一审法院认定第三人***的行为代表了被告***，故原告***与被告***之间形成了劳务关系。对被告***称原告***与被告***之间没有任何劳务关系或劳动关系的辩解意见，一审法院不予支持。对被告凉山公路建设有限公司称原告***与其无劳动关系的辩解意见，一审法院确认原告***与被告***之间形成了劳务关系，故对被告凉山公路建设有限公司该辩解意见，一审法院予以支持。

关于争议焦点三，若劳务关系建立，案涉劳务费是否已经付清的问题。在本案中，原告***为支持其诉讼主张向一审法院提交了第三人***制作的考勤表，证明被告***尚欠原告***劳务费2,600.00元，因第三人***的行为对被告***构成表见代理，故一审法院确认原告***的劳务费2,600.00元尚未付清。对原告***主张二被告支付其25%补偿金650.00元的诉讼请求，因本案系劳务合同纠纷，并非劳动争议纠纷，故对原告***的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。对被告***称已支付完毕案涉劳务费的辩解意见，一审法院不予支持。

关于争议焦点四，被告凉山公路建设有限公司与被告***是否应当承担连带责任的问题。在本案中，被告凉山公路建设有限公司将案涉工程分包给无劳务承包资质的被告***，其与被告***之间系劳务分包关系，且被告凉山公路建设有限公司已向被告***支付案涉工程款项，而原告***与被告***之间建立的是劳务关系，基于合同的相对性原则，被告***应当承担本案民事责任，被告凉山公路建设有限公司不承担本案民事责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***劳务费2,600.00元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案案件受理费25.00元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***向本院提交了以下证据：1.2018年2月28日***与案外人白古候的结算单1份；2.***与伍合才、白作石、白小军的通话录音各1份；证明目的：1.2018年2月28日***与案外人白古候办理了施工结算，施工结算的金额与劳动者的金额不一致，也与考勤表矛盾；2.一审结束后经上诉人与伍合才、白作石、白小军核实，三人均对此次诉讼不知情，也未拖欠其工资，系***自行制作考勤表的虚假诉讼。经本院主持质证，白木石对上述证据的质证意见为：白古候承包的工程都是***转包的，是***在登记记录，不能证明已支付全部工资给民工，需要***核实该结算单；通话录音与自己无关，且录音中的问题具有诱导性。凉山公路建司对上述证据的质证意见为：对证据无异议，农民工是否虚假诉讼请法院依法审查。***对上述证据的质证意见为：结算单是真实的，无异议；通话录音中农民工是被威胁的。本院对上述证据的认证意见为：因被上诉人***对结算单无异议，本院对结算单的真实性予以认定，但该结算单不能反映被拖欠的农民工工资金额，对证明目的本院不予采信；因通话录音的人员不是本案适格当事人，对此证据本院不予采信。

上诉人***、被上诉人凉山公路建司、被上诉人***在二审中未向本院提交新证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：2018年2月28日，被上诉人***与案外人白古候就田家湾到长河道班段公路边沟进行结算，双方形成结算单，载明欠白木石、白小军、白木一、白作石、白拉合、白达门、丰取巫7人工资。上诉人***认可被上诉人***系项目部的总负责人，负责收材料、在自己许可的范围内招用工人、决定工人工资以及打考勤。上诉人***和被上诉人***一起发放了部分民工工资。考勤表和便条系***在预支工资的时候制作，最后制作时间为2017年3月28日，***未在考勤表上签字。上诉人***在二审中坚持按照劳务合同法律关系主张自己的诉讼权利。

本案的争议焦点：1.本案是否需要经过劳动仲裁前置程序；2.上诉人***是否在工地务工，被拖欠的劳务报酬金额应如何认定，其主张的经济补偿金是否应予以支持；3.上诉人***是否应对上诉人***被拖欠的工资承担支付责任；4.凉山公路建司是否应对上诉人***被拖欠的工资承担连带支付责任。

本院认为，关于争议焦点1.上诉人***以劳务合同纠纷向一审法院提起诉讼，在二审庭审中经询问，***仍然坚持以劳务合同法律关系主张权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，上诉人***以劳务合同纠纷为由主张权利系对自己诉讼权利的处分，本院尊重其诉讼主张。故上诉人***主张本案应为追索劳动报酬纠纷，需经过仲裁前置的上诉请求，违背上诉人***的诉讼主张，本院对此不予支持。

关于争议焦点2.一审庭审中，证人邓某出庭作证证明上诉人***在工地上从事劳务，且依据被上诉人***的考勤表能够证实上诉人***的工作的时间。上诉人***对自己在工地上工作已经完成了举证责任，本院依据一审的证据能够确定上诉人***在工地上务工的事实。上诉人***主张***未在工地务工，但未提供证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人***应承担举证不能的责任。同时，上诉人***在一审中出庭参加诉讼，能够证明本次诉讼系其真实意愿，上诉人***主张上诉人***的诉讼为非本人意愿的虚假诉讼，不符合案件客观事实，本院不予支持。

上诉人***认可被上诉人***系项目部的总负责人，负责收材料、在自己许可的范围内招用工人、决定工人工资以及打考勤且上诉人***和被上诉人***一起发放了部分民工工资。即被上诉人***实际代表上诉人***在工地上行使权利。被上诉人***雇请工人，并制作考勤表以及便条的行为，应视为其在上诉人***的授权下的职权范围内的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力。”，故考勤表和便条虽未经上诉人***签字确认，但仍对上诉人***发生法律效力。依据考勤表和便条，本院能够确定上诉人***被拖欠的劳动报酬为2600元。

上诉人***依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张被拖欠的劳动报酬金额25%的经济补偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经废止，上诉人***主张经济补偿金于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点3.上诉人***与上诉人***之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”，在上诉人***提供了劳务的情况下，上诉人***作为接受劳务的一方应按照与上诉人***的约定支付劳务报酬，一审判决上诉人***支付2600劳务报酬正确，本院予以支持。上诉人***主张不予支付不符合法律规定和案件事实，本院不予支持。

关于争议焦点4.上诉人***在本案中系以劳务合同纠纷提起诉讼，在二审中经本院释明，其仍坚持按劳务合同法律关系主张权利，本院尊重其对自己诉讼权利的处分。因上诉人***系与上诉人***之间形成劳务关系，与被上诉人凉山公路建司并未形成劳务关系，按照合同相对性的原则，其劳务报酬的支付责任应由***承担。上诉人***主张以《保障农民工工资支付条例》的规定要求被上诉人凉山公路建司作为总承包方承担清偿责任，与自己的诉讼主张相矛盾，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担25元，上诉人***负担25元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　江

审 判 员　　江毅夫

审 判 员　　蒋　强

二〇二二年三月十四日

法官助理　　姜奋飞

书 记 员　　张博涵