青岛城市建设投资（集团）有限责任公司、胶南市兴达建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5908号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛城市建设投资(集团)有限责任公司，住所地山东省青岛市市**澳门路**甲。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**家，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李珊珊，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：胶南市兴达建筑工程公司，住，住所地山东省青岛市黄岛区积米崖港区/div> 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审第三人）：青岛***瑞市政园林建设集团有限公司，住，住所地山东省青岛经济技术开发区香江路****办公室/div> 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人青岛城市建设投资(集团)有限责任公司（以下简称城投集团）因与被申请人胶南市兴达建筑工程公司（以下简称兴达公司）、青岛***瑞市政园林建设集团有限公司(以下简称柳源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2020）**终1141号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 城投集团申请再审称，（一）关于胶州湾高速公路绿化六标段是否存在鉴定工程造价6689122.84元的约18万立方米土石方的开挖和外运工程量问题。二审判决在《现状基础网络标高方格图》内容的真实性存在重大争议且与证人证言、《中间计量表》及《工程量确认单》等证据存在矛盾的情况下，以城投集团提供的证据“不足以推翻监理单位、监理现场代表、监理总监和城投集团工作人员在现状基础网络标高方格图上签字**予以确认的事实”“未提供证据证明现状基础网络标高方格图系兴达公司伪造或者兴达公司与在现状基础网络标高方格图上签字**的单位及个人串通伪造”为由，认定城投集团应当承担举证不能的法律后果，确定举证责任承担错误，认定基本事实不清。兴达公司始终不能提供实际施工的证据，没有提供实际运输土石方及开挖工作的证据。二审判决在最高人民法院和山东高院生效裁定均认定应由兴达公司承担举证责任，兴达公司未提交新证据情况下，作出上述认定，认定事实缺乏证据证明。（二）《现状基础网络标高方格图》系伪造证据，不应采信。城投集团将青岛海恒实业有限公司工作人员在《现状基础网络标高方格图》上虚线部分手写的真实标高数据、用章记录、以及其他证明《现状基础网络标高方格图》数据造假的相关证据再次提交法庭，证明图中数据是虚假的。但二审判决仍然采信该证据，明显错误。（三）关于兴达公司有无权利直接向城投集团主张工程款问题。兴达公司是以柳源公司的名义施工，兴达公司从来没有独立以兴达公司的名义与城投集团发生任何关系，兴达公司未告知、城投集团也不知道兴达公司参与了施工。兴达公司工作人员***参加施工会议的签到簿，记载的是柳源公司与会代表，二审判决认定“兴达公司提供的上述证据可证实城投集团对兴达公司挂靠柳源公司的事实明知”，缺乏证据证明。关于挂靠人是否有权直接向发包人主张权利的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。综上，城投集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项之规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于兴达公司能否向城投集团主张工程欠款及利息问题。根据查明事实，柳源公司、兴达公司签订的《园林工程施工合同书》施工范围与柳源公司、城投集团签订的《青岛市建设工程施工合同》的施工范围一致，柳源公司仅收取管理费；兴达公司持有招标答疑文件、招标文件及中标通知书、城投集团与柳源公司签订的施工合同等原件；兴达公司于城投集团、柳源公司签订《青岛市建设工程施工合同》当日即进场施工。实际履行过程中，兴达公司的工作人员参与涉案工程工地周例会，相关**等施工材料由兴达公司直接采购。兴达公司与柳源公司系不同民事主体，城投集团作为工程发包方应知兴达公司系实际履行施工合同的主体。二审判决认定城投集团对兴达公司挂靠柳源公司的事实明知，兴达公司与城投集团形成事实合同关系，城投集团应向兴达公司支付工程款，并无不当。 （二）关于《现状基础网络标高方格图》是否伪造问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。《现状基础网络标高方格图》由城投集团委托的监理单位、监理现场代表（***）、监理总监和城投集团等有关人员签字并加盖公章予以确认，即表明各相关主体对图中所记载的数据予以认可。城投集团欲否认其经过签字**确认的事实，必须提出证据予以证明。但在本案中，城投集团并未提交《现状基础网络方格标高图》的原始数据，监理方也未出庭证实图中记载的数据有误，城投集团亦未举证证明监理与兴达公司存在串通行为。城投集团所提供的证据，主要有根据数据得出的模型、对数据的分析说明等，仅对数据的合理性提出质疑，并不能直接否定《现状基础网络标高方格图》记载的数据；案外人青岛海恒实业有限公司所施工工程仅与案涉工程存在部分交叉，其工作人员的证言亦不能直接证明《现状基础网络标高方格图》记载的数据有误。城投集团提交的证据不足以否定各方签字确认的证据，其主张《现状基础网络标高方格图》系伪造，依据并不充分，本院不予采纳。 （三）关于土方开挖和外运工程价款6689122.84元应否计入工程结算款问题。根据查明事实，兴达公司提交的工作联系单记载：兴达公司承建的绿化带，2010年7月10日350#挖掘机4台进场，挖土及垃圾装至翻斗车上，运到25公里以外，达到图纸及变更要求，监理签字确认“属实”，证明存在土方开挖和外运工程量事实。兴达公司另提交了《中间计量表》《工程量确认单》等证据证明兴达公司施工的工程量余方弃置量为200211.54立方米，监理亦签字确认上述工程量，《工程量确认单》虽标注“暂计清单量5313.55立方米”，但不足以否定对上述工程量的确认。鉴定机构根据兴达公司提交的《现状基础网络标高方格图》《种植土回填前现状网络方格标高图》等证据确认土方开挖和外运工程价款为6689122.84元。二审判决认定兴达公司所提供证据可证明其所主张的事实具有高度可能性，城投集团并未提供充分证据反驳该事实，即兴达公司已完成了证明其施工土方工程量的举证责任，判决将鉴定报告中土方开挖和外运工程价款6689122.84元计入工程结算款中，并无不当。城投集团的其他再审理由，依据亦不充分，本院不予采纳。 综上，城投集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回青岛城市建设投资(集团)有限责任公司的再审申请。 审判长　张　纯 审判员　汪　军 审判员　*** 二〇二〇年十二月二十五日 书记员　宋　健