青岛城市建设投资（集团）有限责任公司、胶南市兴达建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）**再359号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛城市建设投资(集团)有限责任公司,住所地山东省青岛市市南区澳门路121号甲。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**家、李珊珊，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：胶南市兴达建筑工程公司,住所地山东省青岛市黄岛区积米崖港区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东建檩律师事务所实习律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人):青岛***瑞市政园林建设集团有限公司,住所地山东省青岛经济技术开发区香江路25号五层办公楼。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，山东倡通律师事务所律师。 再审申请人青岛城市建设投资(集团)有限责任公司（以下简称城投集团）因与被申请人胶南市兴达建筑工程公司（以下简称兴达公司）、青岛***瑞市政园林建设集团有限公司（以下简称柳源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2017)**终1415号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年9月6日作出（2018）最高法民申3052号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人城投集团的委托诉讼代理人**家，被申请人兴达公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***，被申请人柳源公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城投集团再审请求：1.撤销二审判决并依法改判；2.原一、二审诉讼费用由兴达公司、柳源公司负担。事实与理由：兴达公司提供的证据不能证明18万方土方开挖及外运工程量的存在，原判决认定有土方开挖和外运工程量并将此计入工程总造价缺乏证据证明；兴达公司提供的基础现状网络标高数据虚假，结合城投集团提供的证据可证明兴达公司所提供的用以证明18万立方米土方开挖及外运的主要证据是伪造的，不能作为定案依据；原审认定兴达公司与柳源公司是挂靠关系，认定城投集团在欠付工程款范围内承担责任错误。原判决对举证责任分配、工程款利息及种植土价格的认定错误。 兴达公司辩称，兴达公司提供的证据足以证实兴达公司挂靠柳源公司，借用柳源公司资质参与涉案工程全过程，且城投集团明知兴达公司挂靠柳源公司并积极促成与兴达公司建立事实施工合同关系的事实，也充分证明柳源公司仅是名义施工人，兴达公司是实际的施工人。原审法院据此判令城投集团承担直接付款责任，并无不当。招标文件中的工程价款系因招标控制价而形成，并不代表实际施工量及工程价款。基础现状网络标高方格图系兴达公司进场施工前由监理单位测量、绘制完成反映当时地貌各测量点高度的图纸。环湾大道10个标段，每个标段内地形地貌标高存在起伏或高度部分重合实属正常，不能以此认定基础现状网络标高方格图数据造假。涉案全部基础现状网络标高方格图均由城投集团和其委托的监理单位**签字确认，且灰管等施工单位青岛海恒实业有限公司、青岛青建集团股份公司也对图纸数据进行**签字确认，即该基础现状网络标高方格图系在五家单位逐步审核、**确认形成的而非兴达公司单方伪造。城投集团提供的监理日志载明其在收到原始标高后丢失，再让兴达公司承担提供原始标高举证不能的责任不当。施工过程中，青岛市市政工程设计研究院有限责任公司根据城投集团要求，将原设计绿化待定额排盐碱范围进行了调整并形成《设计变更单》《工程联系单》（2010.7.18）可证明兴达公司根据如上设计进行了施工。现场监理***及其计量工程师***签字确认的《中间计量表》《工程量确认单》均载明土方弃置200211.54立方米，可证明兴达公司挖运18万方土方量的客观性。监理单位也进行了隐蔽工程验收并形成《隐蔽工程检查验收记录》，本案一审时，法院组织鉴定机构人员、城投集团以及兴达公司共同勘验了涉案工程现场，到场人员均签字确认如上设计和施工方案。《工程竣工验收报告》系验收交付的必经程序，其上载明的工程造价数额只是暂时的合同价款，并非实际工程价款。城投集团所提***在签字时未对补签的图进行核实的观点与理不符。监理公司与城投集团系委托代理关系，城投集团以监理日志证实其主张，不具有证明力。城投集团自行委托制作的五标段、六标段基础现状网络标高地形模型、周例会会议纪要以及环湾大道项目办会议纪要第11期，不属有效证据，不具有证明效力。会议纪要的资料是城投集团自行整理完成且是其单方控制并保管，不排除城投集团故意漏写土方开挖或篡改的可能性，该组证据不具有证明力。关于城投集团所提本案应中止审理或移送刑事处理的意见，这只是原审做解释性陈述时的一种假设性推论，而非事实；剩余工程款不能支付，兴达公司不应承担任何责任，原审法院依法支持逾期付款利息正确；无论合同是否有效，合同中约定的结算标准，应当参照结算，原审法院认定按照约定的30元/立方米作为结算标准，并无不当。 柳源公司辩称，城投集团作为涉案工程的发包人未履行其应承担的义务，拖欠工程款的事实清楚，原审判令其在应付工程款的范围内承担付款责任正确。兴达公司与柳源公司之间是合法的劳务分包关系，双方签订的园林绿化工程施工合同书是有效合同，原审否认该合同的效力欠当。关于城投集团所提挖土和外运土方造价、回填种植土单价及其他有异议的签证造价问题，原审已组织当事人多次质证并已经在裁判文书中予以充分阐述，城投集团在本案中并无证据否认施工现场的土方不具备18万立方，其应承担举证不能的法律后果。同时，原审采用合同约定的单价计算回填种植土单价并无不当，请人民法院依法裁判。 本院再审认为，双方争议的土方开挖和外运的工程量主要是依据基础现状网络标高方格图与种植土回填前现状网络标高方格图计算得出，双方对种植土回填前现状网络标高方格图没有争议，但双方对基础现状网络标高方格图的真伪存在分歧。经查，涉案基础现状网络标高方格图系城投集团丢失已收到的基础现状网络标高方格图后，通过监理单位要求施工单位重新提供而形成。此份重新提供的基础现状网络标高方格图虽经现场监理、监理及建设单位签章确认，但上述签字主体事后均主张其签章时并未仔细审查，且监理单位在工程核算时发现了上述问题并为此出具相关函件。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，兴达公司在本案中以原告身份主张工程款，其应对用以支持其诉讼请求所依据的证据材料的真实性承担举证证明责任，而原审却让城投集团承担举证证明责任不当,导致认定基本事实不清。同时，原审在认定兴达公司、柳源公司是挂靠关系的情况下，直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定不当。 综上，原审认定基本事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，裁定如下： 一、撤销本院（2017）**终1415号民事判决及山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第69号民事判决； 二、本案发回山东省青岛市中级人民法院重审。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　冯　波 二〇一九年七月二十二日 书记员　　郭　敏