胶南市兴达建筑工程公司、青岛城市建设投资（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）**终1141号 上诉人（一审原告）：胶南市兴达建筑工程公司，住所地山东省青岛市黄岛区积米崖港区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东建檩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东建檩律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：青岛城市建设投资（集团）有限责任公司，住所地山东省青岛市市南区澳门路121号甲。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：**家，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 一审第三人:青岛***瑞市政园林建设集团有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区香江路25号五层办公楼。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东鲁东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东倡通律师事务所律师。 上诉人胶南市兴达建筑工程公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人青岛城市建设投资（集团）有限责任公司（以下简称城投集团），一审第三人青岛***瑞市政园林建设集团有限公司（以下简称柳源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1560号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴达公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***，被上诉人城投集团的委托诉讼代理人**、**家，一审第三人柳源公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴达公司向本院提出上诉请求：一、判令城投集团支付工程款或将本案发回重审；二、判令城投集团承担本案诉讼费用。事实及理由：涉案工程的全部工作均系由兴达公司实际完成且其持有全部工程资料，城投集团对兴达公司以柳源公司名义领取工程款尽了配合义务，这足以证明城投集团对上述事实是明知的，兴达公司已与城投集团形成事实上的发承包关系，兴达公司有权直接向城投集团要求支付工程款，一审以兴达公司并非实际施工人为由驳回兴达公司的诉请不当。涉案现状基础网络标高方格图均由城投集团和其委托的监理单位**签字确认，且灰管等施工单位青岛海恒实业有限公司、青岛青建集团股份公司也对图纸数据进行**签字确认，即该现状基础网络标高方格图系在五家单位逐步审核、**确认形成的而非兴达公司伪造。现场监理***及及其计量工程师***签字确认的《中间计量表》《工程量确认单》均载明土方弃置200211.54立方米，可证明兴达公司挖运18万方土方量的客观性。 城投集团辩称，一审裁判认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。兴达公司提供的证据不能证明18万方土方开挖及外运工程量的存在，不存在土方开挖和外运的事实，不应将此工程量计入工程总造价；兴达公司提供的现状基础网络标高方格图数据虚假，结合城投集团提供的证据可证明兴达公司所提供的用以证明18万立方米土方开挖及外运的主要证据是伪造的，不能作为定案依据；种植土价格应按照25元计算，涉案工程的其他标段均按照审计确定的25元计算，而本案却按照30元计算不当。 柳源公司述称，一审认定兴达公司与柳源公司系挂靠关系无事实及法律依据，双方之间系合法的劳务分包关系。鉴定结果可直接客观反映城投集团作为涉案工程的发包人未履行其应承担的义务，拖欠工程款的事实清楚。 兴达公司于2015年5月18日向青岛市中级人民法院起诉请求：1.判令柳源公司支付兴达公司工程欠款人民币19822830.40元及逾期付款利息人民币10302969.6元（其中：工程欠款17082257.36元，自2011年8月19日起计算至2015年5月18日的逾期付款利息为9091166.05元；质保金2740573.00元，自2012年3月30日计算至2015年5月18日的逾期付款利息为1211803.55元，请求将上述逾期付款利息判令至柳源公司付款完毕之日），以上本息合计人民币30125800元；2.判令城投集团在欠付柳源公司工程款的范围内承担支付兴达公司工程款及逾期付款利息（自2011年8月19日至付款完毕之日）的连带清偿法律责任；3.本案诉讼费由柳源公司、城投集团承担。 青岛市中级人民法院于2016年12月12日作出（2015）青民一初字第69号民事判决：一、城投集团于判决生效后10日内支付兴达公司工程款13921818.85元；二、城投集团于判决生效后10日内向兴达公司支付以工程欠款11717636.97元为基数，自2011年8月19日起至判决生效之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；以2204181.89元为基数，自2012年3月31日起至判决生效之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回兴达公司的其他诉讼请求。案件受理费192429元，鉴定费249000元，兴达公司负担案件受理费46207元，鉴定费42375元；城投集团负担受理费146222元，鉴定费206625元。 城投集团不服该判决向本院提起上诉，本院经审理后于2017年11月23日作出（2017）**终1415号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134054元，由城投集团负担。 城投集团不服上述判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年9月6日作出（2018）最高法民申3052号民事裁定，指令本院再审。本院再审后，于2019年7月22日作出（2019）**再359号民事裁定，撤销一、二审判决，本案发回青岛市中级人民法院重审。 兴达公司重审期间放弃对柳源公司的诉讼请求，直接要求城投集团承担其原审诉求的第一项付款义务，所依据的事实、理由与原审一致。 青岛市中级人民法院一审认定事实：2010年6月26号，柳源公司与城投集团就胶州湾高速公路（市区段）**改造绿化工程（六标段）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定工程为固定单价合同，合同价款为9560228.41元。合同约定结算与支付时间为工程竣工前拨付完成工作量的85%，经审计拨付90%，审定值的10%作为工程质量保证金，保修期满无质量问题付清。另补充约定，工程结算值以市审计局审定值为准。 2010年9月4日，柳源公司与兴达公司签订了《园林工程施工合同书》，约定：合同价款为9273421.00元，按工程量清单计价办法，单价一次性包死，工程量按实结算。2010年6月26日，兴达公司进场施工，2011年8月19日涉案工程正式竣工并验收。柳源公司出具《竣工结算报告》，结算价为23000516.46元，但由于工程量的争议未进行审计确认。城投集团已给付柳源公司部分工程款8120000.00元，柳源公司扣除管理费、税金等相关费用后已付兴达公司工程款7678400.00元。 对于涉案工程，青岛市中级人民法院根据兴达公司申请，经各方同意进行了工程造价司法鉴定，经公开摇号选定青岛誉光建筑工程咨询有限公司对涉案工程胶州湾高速公路（市区段）**改造绿化工程（六标段）工程造价进行鉴定。2015年10月19日，青岛誉光建筑工程咨询有限公司出具《胶州湾高速公路（市区段）**改造绿化工程（六标段）工程造价司法鉴定报告》（以下简称《司法鉴定报告》），工程造价鉴定结果为：（一）双方无异议部分确定造价为15752323.11元；（二）双方异议部分造价为6989495.74元。 鉴定意见事项说明：1.排盐碱项目中的挖运土方异议问题：（1）兴达公司意见：依据法庭提供的K7+950-k11+070现状基础网络标高方格图计算挖土量为182328.38m³，综合单价为9.45元/m³，合价为1880181.86元；计算余土弃置工程量为182328.38m³，综合单价为24.61元/m³，合价为4808940.98元，总计6689122.84元。（2）城投集团的意见：依据法庭提供的管网施工前的环胶州湾高速公路（市区段）**改造施工工程地质勘查报告及其他材料，城投集团认为K7+950-k11+070现状基础网络标高方格图存在虚假性，不存在挖土方和余方弃置现象。 2.签证异议问题：（1）兴达公司意见：按照签证ly-004、ly-023、ly-013、ly-069、ly-029、ly-039签证内容计入，造价为300372.89元。（2）城投集团意见：签证ly-004、ly-023、ly-013、ly-069、ly-029、ly-039仅有监理单位**，无监理总监签字及城投集团签字**，认为此签证无效，造价不予认可。 3.排盐碱后种植土价格异议问题：城投集团认为排盐碱后回填种植土价格统一按照审计局审定的25元/m³计入。因胶州湾高速公路（市区段）**改造绿化工程（六标段）施工合同为固定单价合同，按照合同约定，种植土按照工程量清单单价30元/m³计入工程造价内。 4.素土回填标高异议问题：城投集团认为“胶州湾高速公路东侧绿化带六标段K7+950-k11+070种植土前标高平均值前方格网络标高”为包含20cm级配碎石与5cm稻草的标高。根据排盐碱做法150cm种植土+5cm稻草（压实）+20cm级配碎石，“胶州湾高速公路东侧绿化带六标段K7+950-k11+070种植土前标高平均值前方格网络标高”为种植土前标高，按此签证标高说明计入工程造价。 各方对《司法鉴定报告》质证意见：兴达公司认为，无争议部分没有意见，有争议部分应该计入总造价当中。柳源公司认为，对无争议部分没有意见，城投集团没有按照约定付清全款，城投集团是最终责任承担主体。城投集团认为，1.对无争议部分，种植土的价格是按照清单价格30元/m³计算的有异议，鉴定过程中其向鉴定机构提交意见，双方合同约定是按照审计局的审定为准，审计局的价格为25元/m³，本案应按25元/m³计算。2.异议部分6989495.74元不应列入工程造价中，东侧绿化带不存在18万多立方米的土方，鉴定机构的计算依据是兴达公司提交的现状基础网络标高方格图记载的数据，该数据是虚假的。鉴定机构根据兴达公司提交的资料，可以看出有些数字不合理，从数据本身就可以看出造假的情况，这些数字与原始的监理日志不符，与其他标段所标识的横截面数据不符，与兴达公司第一次开庭提交的数据以及现场照片不符。现场施工中柳源公司提供的周报、月报不能体现兴达公司或柳源公司进行了绿化带挖运土方施工，监理报告中也没有记载。兴达公司提交中间计量表没有得到现场监理和工程师的确认，也没有得到城投集团的确认，异议部分的土方工程量是不存在的，该部分不应计入本工程的造价中。在鉴定中，城投集团通过法庭向鉴定机构提交了施工现场的地质勘查报告，鉴定机构依据该报告的数据作了相应数量统计，根据数量统计的结果，原始地的状况是平坦的路面，不存在很突兀的土堆，该事实与兴达公司提交的照片是相吻合的，证明兴达公司提交的现状基础网络标高方格图是虚假的。 本案鉴定人员出庭接受了质询，对城投集团提出的疑问答复如下：1.结算单价是依据合同中标清单，城投集团说的以审计局审计为准是牵扯到结算的途径，现在是司法鉴定审计，不是审计局审计，因此采用的是合同清单。2.关于排盐碱部分，依据各方提交的证据材料分别进行了计算，在报告中列明了争议事项，对于证据的真实性由法院质证后确定。3.关于签证部分的异议，签证资料是不完整的，仅有现场监理签字，缺少总监理工程师签字和甲方**签字，最终由法院认定。 针对《司法鉴定报告》中“签证异议问题”质证意见：兴达公司认为，该部分工程量由城投集团委托的监理单位驻现场代表***签字确认并**，足以证明该部分的工程量兴达公司已经实际施工，根据城投集团与监理的法律关系，其二者属于委托代理关系，监理的签字**行为足以表明系城投集团授权的意思表示，因此该部分工程量应计入工程造价中。柳源公司同意兴达公司的意见。城投集团认为，争议签证涉及30余万元工程款不应计入工程造价，签证只有柳源公司和现场监理签字，不是有效的工程签证。根据施工合同通用条款9.3条约定，以及工程师在施工合同第四页的定义，***并非总监理工程师，即便工程师对工程的任何内容的变动征得业主批准，需要业主代表签字才能作为工程结算依据。兴达公司主张监理和城投集团系委托代理关系不成立。 对于《司法鉴定报告》中“排盐碱后种植土价格异议问题”质证意见：兴达公司和柳源公司主张按合同约定30元/m³结算。城投集团主张执行审计局调减后的25元/m³。本案合同结算约定以市审计局为准，城投集团提供证据证明市审计局在对其他绿化标段设计结果对种植土价格同意调减为25元/m³，该价格对兴达公司和柳源公司有约束力。 庭审期间，城投集团与兴达公司申请证人出庭作证： 1.针对绿化第六标段现状基础网络标高方格图数据，城投集团申请青岛海恒实业有限公司职工**出庭作证。证人****，其施工范围和绿化第六标段有1.3公里的重合，其对现状基础网络标高方格图数据进行核对，施工现场没有3、4米高的土堆。2.2011年3月，**对现状基础网络标高方格图数据进行了签字核对，监理方未在场，**工员和计量员进行核对，***公司同意其在虚线部分进行了现场核对填写，文件上的改动部分不是其改动的。 2.针对工地现状网状标高，兴达公司申请涉案工程工地现场项目经理***出庭作证，证明现状基础网络标高方格图的测量工作和数据整理工作主要由***负责，底稿存放在现场监理代表***处。 另查明，合同约定质保期三年，2011年11月23日城投集团下发通知改为一年，自实际竣工验收合格之日起算，保修范围不变。2012年3月31日监理通知绿化5、6、7标段，根据甲方通知要进行绿化二次提升施工，各标段养护工作截止到2012年3月21日，后续由新的建设单位养护。竣工验收最终时间为2012年3月30日。 青岛市中级人民法院重审期间，各当事人均未提交新的证据。 青岛市中级人民法院一审认为，根据住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定，建设工程挂靠，是指实际施工人以其他有资质的施工单位名义承揽工程，参与工程投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，从双方当事人提交的证据来看，兴达公司系以柳源公司的名义承揽工程，从工程投标到订立合同、办理有关施工手续、从事施工，均未以兴达公司自己的名义进行，包括工程签证和联系单等重要施工资料的施工单位均加盖柳源公司项目部资料专用章，会议纪要中显示施工方代表以柳源公司名义参加会议，这与合作（联合承包）及转包关系均存在明显不同，因此兴达公司参与涉案工程符合挂靠的法律特征。兴达公司主张城投集团在合同履行过程中明知兴达公司与柳源公司之间存在挂靠施工的事实，但未提出异议，城投集团对此予以否认。从兴达公司提交的证据来看，其一直以柳源公司的名义参与工程，没有证据证明兴达公司或者柳源公司向城投集团告知过挂靠施工的事实，亦没有证据证明城投集团同意兴达公司挂靠施工。城投集团在履行合同过程中，向柳源公司支付工程款，与柳源公司签订合同、签署施工资料，因此从城投集团的角度来看，即使兴达公司的工作人员实际参与招标和施工，也仅是代表柳源公司的行为，不能认定城投集团与兴达公司之间直接建立合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的，只能是转包和违法分包两种情形，即实际施工人系转承包人或者违法分包人时，可以援引该条规定，突破合同相对性，直接向发包人主张权利。本案中，兴达公司作为挂靠施工人，突破合同相对性，向城投集团主张工程款，缺乏法律依据，不予支持。故该院于2020年2月25日作出（2019）鲁02民初1560号民事判决：驳回兴达公司的诉讼请求。案件受理费192429元，由兴达公司负担。 本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院二审中，各方当事人坚持以其在原一、二审及本院再审过程中提交的证据作为支持自己主张的依据，对对方所提供证据的质证意见也同其在原一、二审及本院再审中的质证意见。 本院二审认为，本案双方当事人争议的焦点为：1.如何认定兴达公司与柳源公司之间的法律关系以及兴达公司能否直接向城投集团主张工程欠款及利息；2.涉案工程总结算款如何确定。 关于焦点一，兴达公司提供的证据可以证实，虽柳源公司、兴达公司至2010年9月4日才签订《园林工程施工合同书》，但《园林工程施工合同书》的施工范围与柳源公司、城投集团签订的《青岛市建设工程施工合同》的施工范围一致，柳源公司仅收取管理费；且兴达公司已于城投集团、柳源公司签订《青岛市建设工程施工合同》当日即进场施工。另外，兴达公司工作人员***多次以柳源公司名义参加涉案工程工地周例会，兴达公司持有招标答疑文件、招标文件及中标通知书、城投集团与柳源公司签订的《青岛市建设工程施工合同》、施工组织设计报审表及涉案工程《施工组织设计报告》等施工资料原件；涉案工程实际施工过程中，相关**等施工材料均由兴达公司直接采购。原审据此认定柳源公司与兴达公司之间为借用资质施工的挂靠关系，并无不当。柳源公司所提其与兴达公司之间是劳务分包关系的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 承上所述，原审虽认定柳源公司与兴达公司之间系借用资质施工的挂靠关系，并据此认定兴达公司与柳源公司签订的《园林工程施工合同书》、柳源公司与城投集团签订的《青岛市建设工程施工合同》均属无效合同正确，但兴达公司提供的上述证据可证实城投集团对兴达公司挂靠柳源公司的事实明知，即兴达公司已与城投集团形成事实上的合同关系，据此兴达公司可直接向城投集团主张权利。故原审以兴达公司与柳源公司之间系挂靠关系，其并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人为由，认定兴达公司无权向城投集团主张权利不当，本院依法予以纠正。 关于焦点二，在涉案双方未就涉案工程进行结算的情况下，原审经当事人申请、同意后委托青岛誉光建筑工程咨询有限公司对涉案工程总造价进行审计。该公司在鉴定中充分征求了各当事人的意见后依法出具的鉴定报告，鉴定程序合法、鉴定结论客观，鉴定人员亦依法出庭接受质询，且各方当事人未对该鉴定报告合法性提出异议，本院依法予以认定。该鉴定报告载明：涉案工程总造价鉴定结果为22741818.85元，其中各方争议部分主要是：1.挖运土方工程量，鉴定报告为6689122.84元；2.异议签证造价300372.89元；3.排盐碱后回填种植土价格按照审计局审定的单价还是按照合同约定单价计入工程造价内。 1.关于土方开挖和外运工程量审计鉴定工程价款6689122.84元应否计入工程价款的问题。综合兴达公司、城投集团的举证、质证情况，本院认为，兴达公司提交的证据有城投集团或者现场监理代表签字、监理单位**确认的设计变更单、工程联系单、现状基础网络标高方格图、种植土回填前现状网络方格标高图、隐蔽工程验收记录单、中间计量表等，能够形成完整证据链条，可以证明存在土方开挖和外运工程量的事实。虽城投集团对兴达公司所提供的证据不予认可，并提出诸多反驳事由，但其并未能提供证据证明现状基础网络标高方格图系兴达公司伪造或者兴达公司与在现状基础网络标高方格图上签字**的单位及个人串通伪造，且其在认为兴达公司提供的现状基础网络标高方格图不实的情况下，亦未进行审核减除，更未就此向有权部门控告，与常理不符。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一、二款之规定，应认定兴达公司所提供的证据可证明其所提主张的事实具有高度可能性，城投集团并未提供充分证据证明其待证结论，即兴达公司已完成了证明其所施工土方工程量的举证责任，城投集团应当承担举证不能的法律后果，故应将鉴定报告中有关土方开挖和外运工程量的鉴定工程价款6689122.84元计入工程结算款中。因兴达公司在本案诉讼过程中，自愿从该部分工程款中放弃70万元，这系其自由处分权利的行为，本院依法予以认定。 2.关于签证造价300372.89元应否计入工程总造价以及排盐碱后回填种植土价格是按照审计局审定的单价还是按照合同约定单价计入工程造价内的问题。因签证造价的工程量是根据城投集团委托的监理签字的签证得出，城投集团未提交相反证据足以推翻上述签证内容，故该签证造价应当计入工程总造价。同时，虽合同约定排盐碱后回填种植土价格为单价30元/m³，合同结算以市审计局为准，但涉案工程造价并未通过审计局审计，而是通过法院委托司法鉴定程序确定，故该约定对本案工程没有约束力。据此，本案排盐碱后回填种植土价格应当按照合同约定单价30元/m³计入工程造价内。据此，本院认定涉案工程造价应为：22041818.85元（15752323.12元+300372.89元+6689122.84元-700000元）。 因2011年8月19日涉案工程竣工验收后即交付使用。2012年3月30日涉案工程绿化养护期结束。城投集团认为质保期与养护期系不同概念，但未提交相应证据予以证实，本院不予采信，本院据此认定涉案工程的养护期结束日期应等同于质保期结束，即2012年3月30日为质保期结束日，目前涉案工程已超过质保期，城投集团应将剩余工程款全额支付给兴达公司。由于本案所涉合同无效，合同约定的管理费内容亦应认定无效。因城投集团已给付柳源公司工程款8120000元，柳源公司已给付兴达公司工程款7678400元。又因城投集团明知兴达公司挂靠柳源公司施工，故城投集团应当将其所欠工程款13921818.85元（22041818.85元-8120000元）直接支付给兴达公司。柳源公司所称城投集团应将上述欠款支付给柳源公司，由柳源公司扣除管理费和税金后再支付给兴达公司的主张于法无据，不予支持。 因工程款利息属于法定孳息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，城投集团应当在支付工程款的同时及时支付工程款逾期利息。因涉案工程竣工交付时间为2011年8月19日，质保期结束时间为2012年3月30日，故城投集团欠付兴达公司工程款本息应分两部分计算：（1）除去质保金的工程欠款本金：22041818.85元*90%-8120000元=11717636.97元。除去质保金的工程欠款11717636.97元的逾期付款利息：自2011年8月19日起至判决生效之日止的同期银行贷款利息。（2）质保金部分的工程欠款本息。质保金为结算价格的10%，即：质保金=22041818.85元*10%=2204181.88元。城投集团应承担2204181.88元自2012年3月31日起至判决生效之日止的同期银行贷款利息。 综上，兴达公司的部分上诉请求符合法律规定，本院依法予以支持。原审裁判认定事实及适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一、二款之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1560号民事判决； 二、青岛城市建设投资（集团）有限责任公司于本判决生效后10日内支付胶南市兴达建筑工程公司工程款13921818.85元； 三、青岛城市建设投资（集团）有限责任公司于本判决生效后10日内向胶南市兴达建筑工程公司支付以工程欠款11717636.97元为基数，自2011年8月19日起至判决生效之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；及以2204181.88元为基数，自2012年3月31日起至本判决生效之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 四、驳回胶南市兴达建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费192429元，鉴定费249000元，胶南市兴达建筑工程公司负担案件受理费125100元，鉴定费73239元；青岛城市建设投资（集团）有限责任公司负担受理费67329元，鉴定费175761元。二审案件受理费192429元，胶南市兴达建筑工程公司负担125100元；青岛城市建设投资（集团）有限责任公司负担67329元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　冯　波 审判员　　杜　磊 二〇二〇年七月十三日 书记员　　***