***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川13民终3103号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1967年9月19日，住四川省南充市高坪区。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1972年3月1日，住四川省南充市顺庆区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：谢维，四川益州律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：谢海涛，四川益州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：攀枝花瑞达交通工程有限责任公司，住所地四川省攀枝花市仁和区嘉旺巷**。

法定代表人：储建国，董事长。

委托诉讼代理人：贺小平，四川鑫中云律师事务所律师。

原审被告：赵朝建，男，汉族，生于1967年1月24日，住四川省南充市嘉陵区。

原审第三人：王泽炜，男，汉族，生于1963年8月27日，住四川省南充市嘉陵区。

上诉人***、***因与被上诉人攀枝花瑞达交通工程有限责任公司（以下简称瑞达公司）、原审被告赵朝建、原审第三人王泽炜建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初3012号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、维持一审判决驳回攀枝花瑞达公司诉讼请求的结果。2、依法将一审判决“攀枝花瑞达交通工程有限责任公司已经支付***、***8970000元（包含***借款），还剩余408339.37元”，纠正为攀枝花瑞达交通工程有限责任公司已经支付***、***8470000元，还剩余908339.37元。3、本案二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：1、上诉人于2013年8月25日收取的660000元保证金已经包含在6800000元工程款中。2014年3月4日，上诉人***与被上诉人结算时，已经将660000元包含在内，而一审判决却认定该660000元不包含在6800000元中。2、一审判决重复计算500000元。上诉人认可总计收到8470000元，而一审判决认定上诉人收到的总工程款为8970000元，多出的500000元的原因在于：2018年8月6日，在案外人何彦申请执行上诉人过程中，被上诉人对其支付工程款进行了结算，其中2012年12月7日、2013年1月6日、2013年2月8日、2015年2月17日共500000元是双方认可的，且已经包含在6800000元中，然而，被上诉人在一审中另行增加了500000元一审判决予以认可，导致认定上诉人收到总工程款为8970000元，让上诉人损500000元。

瑞达公司辩称：我们认为没有算重，一审中680万元的收条是写的：今收到瑞达公司的工程款680万元，之前的一切收条作废。条子是2014年3月14日打的，上面写的时间是2014年1月7日之前的收据全部作废，时间约定得很清楚。2、本案争议的50万元不是工程款，是***向瑞达公司出具的借条，是借款，其中一笔是出收条后借的。3、一审质证时，上诉人对50万元的借款没有异议，所以这50万元没有包含在680万元中。

瑞达公司向一审法院起诉请求：1、对瑞达公司与***、***之间的南充市高坪区东新路改建工程B标段的建设工程款项进行结算；2、确认瑞达公司已向***、***付清上述建设工程款，判令***、***返还瑞达公司超额支付的工程款289184.63元，***、***向瑞达公司支付管理费190376元，合计479560.63元；3、本案诉讼费由***、***承担。

一审法院认定事实：2012年5月18日，第三人王泽炜（乙方）与瑞达公司（甲方）签订《合作协议》一份，约定：乙方以甲方名义在川东北地区从事经营工作，在甲方资质范围内，参加该地区的建设工程项目招投标、工程实施及管理，乙方自负盈亏；合作期限自2012年5月18日起至2013年5月17日止壹年，合作期满后的在建工程双方继续履行本协议中的约定直至工程全部竣工验收、工程款项支付完毕为止；乙方以每年度包干形式向甲方缴纳承包费，不管中标与否每年乙方向甲方缴纳10万元承包费。2012年高坪交通公司就“南充市高坪区东新路B标段”进行招标，***将投标保证金109.7万元交给第三人王泽炜，王泽炜再将保证金转入瑞达公司，由瑞达公司向发包人高坪交通公司交纳。上述保证金交纳后，保证金收据交回***持有。***（甲方）与***（乙方）于2012年8月12日签订《合伙协议》一份，约定：二人合伙经营高坪区东新路工程，合伙期限为该项目修建完毕，盈余分配双方各50%由甲方与瑞达公司签订合同。2012年8月24日，瑞达公司与高坪交通公司签订《协议书》一份，约定由瑞达公司承建高坪区东新路改建工程，开工日期2012年8月28日（以监理工程师发出开工令时间为准），竣工日期2013年2月28日，合同工期总日历天数180天；合同价款9811580元。该《协议书》签订后，第三人王泽炜将案涉工程转包给了***，双方口头约定由***按工程审计造价的2%向王泽炜交纳管理费。2012年9月16日，***分别向瑞达公司出具了《安全施工作业承诺书》、《保证支付民工工资承诺书》、《承诺书》。此后，***、***组织施工班组进场施工。施工过程中，***、***又将部分工程交由赵朝建承建。

另查明，***于2013年8月25日，向瑞达公司出具《领款单》一份，载明：“领款事由攀枝花瑞达公司退还履约保证金（东新路），领到人民币陆拾陆万元正”。***又于2014年3月4日向瑞达公司出具680万元收条一份，载明：“今收到瑞达公司支付东新工程款（2012年至2014.元.7日）止，共计陆佰捌拾万元（小写：6，800，000元），以往所出据一切收条作废，以陆佰捌拾万为准”。***还于2014年1月29日向瑞达公司出具《收条》一份，载明“今收到攀枝花瑞达公司，东新路B标段工程款壹佰万元正”。2014年7月20日，***又向瑞达公司出具《收条》一份，载明“今收到攀枝花瑞达公司退还履约保证金（东新路）肆拾叁万柒仟元正”。2015年2月28日，***又向瑞达公司出具《收条》一份，载明“今收到攀枝花瑞达公司东新路B标段工程陆拾万元正”。另外，***分别于2012年12月17日以工地上急需用钱为由向第三人王泽炜借款15万元并出具《借条》，于2013年1月6日以付材料费为由向第三人王泽炜借款10万元并出具《借条》、于2013年2月8日以付材料费为由向第三人王泽炜借款10万元并出具《借条》、2014年3月4日***向王泽炜借款30万元（此款双方确认截止本案庭审时只欠5万元整）、2015年2月17日第三人王泽炜代***偿还案外人冯刚私人借款10万元；

2016年10月26日，南充市高坪区审计局就南充市高坪区东（观）新（路）改建工程B标段工程作出了高审投报﹝2016﹞160号《审计报告》，该报告主要内容为：该工程经南充市高坪区国家投资建设项目管理中心公开招标，由瑞达公司中标施工，合同价9811580元；该工程开工时间为2012年8月24日，竣工时间为2013年3月24日，工程竣工验收合格；送审金额10920537元，审计认定9518815.37元，审减金额1401721.63元。

另查明，案外人陈徇镖因为收取案涉工程材料款另案向一审法院对赵朝建、***、瑞达公司提起诉讼。***在该案中辩称，其挂靠瑞达公司，将案涉东新路B标段工程转包给了赵朝建。一审法院认为瑞达公司不是该买卖合同的主体，不应承担责任，并作出（2016）川1303民初1980号判决，判令***给付案涉工程材料款700605元，此判决巳生效。

还查明：***、***因案涉工程缺乏资金向案外人何彦借款未还，致何彦另案对***、***、李玉凤（***之妻）向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2016）川1303民初887号判决，支持何彦诉讼请求。何彦因***、***未偿还借款，申请一审法院执行。一审法院作出（2017）川1303执368号执行裁定，提取***挂靠瑞达公司承包案涉工程在交通公司的应收款1，046，100元。瑞达公司认为该款系其所有，不应提取。遂以何彦为被告及***、***、李玉凤为第三人提起执行异议之诉。一审法院作出（2018）川1303民初686号民事判决，支持瑞达公司诉讼请求，该判决已生效。***、***在执行异议之诉中辩称，其挂靠瑞达公司投标，投中了东新路B标段工程并向瑞达公司交付履约保证金。***还在该案中陈述，王泽炜在挂靠当时系瑞达公司南充分公司负责人。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、本案进行工程款结算的合同相对人如何确认；二、瑞达公司是否已向***、***付清东新路B标段工程工程款。

关于第一个焦点。本案中，关于案涉东新路B标段工程由于没有书面的建设工程转包合同，因此各方当事人对工程款结算的相对人产生分歧，对该分歧，作如下分析。

首先，案涉东新路B标段工程系瑞达公司中标承建，第三人王泽炜在瑞达公司与高坪交通公司签订的《协议书》中以瑞达公司委托代理人身份签名。而王泽炜与瑞达公司依据双方所签订的《合作协议》建立了挂靠关系的事实，已由（2019）川13民终2085号民事裁定、（2018）川1303民初686号民事判决查明。虽然王泽炜与瑞达公司之间不是劳动合同关系，但王泽炜以瑞达公司员工名义将东新路B标段工程转包给***的行为所产生的法律后果应当由瑞达工程承受，因为瑞达公司已对王泽炜的行为进行了追认，并且在本案起诉状中也明确承认瑞达公司是将案涉工程转包给了***。因此第三人王泽炜向***、***所支付的工程款及借款均应视为王泽炜代理瑞达公司所实施的行为。而且***在承包案涉工程后向瑞达公司出具了《安全施工作业承诺书》、《保证支付民工工资承诺书》、《承诺书》，且在收到工程款后向瑞达公司出具了收条。而第三人王泽炜也当庭认可瑞达公司作为东新路B标段工程转包合同的合同主体。因此瑞达公司是东新路B标段工程转包合同的合同一方主体，瑞达公司具有本案的结算资格。至于王泽炜与瑞达公司之间的结算，系另外的法律关系，不属于本案处理范围。

其次，如何确认东新路B标段工程转包合同的另一方主体。从瑞达公司在起诉状中的陈述、第三人王泽炜庭审中的陈述、***庭审中的陈述、***于2012年9月16日向瑞达公司出具的三份书面承诺均能证明，在第三人以瑞达公司名义从高坪交通公司处承包到案涉工程后是将工程直接转包给了***。而***和***通过2012年8月12日签订《合伙协议》形成了合伙关系的事实也得到（2019）川13民终2085号民事裁定查明。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”，关于东新路B标段工程转包合同的另一方当事人应当是***、***，***、***应当共同与瑞达公司进行东新路B标段工程工程价款结算。

再次，关于赵朝建的主体地位问题。本案中，瑞达公司并未举证证明其与赵朝建形成了直接的建设工程转包合同关系、也没有举证证明赵朝建与***、***系合伙关系。相反，无论是***在（2016）川1303民初1980号案件中陈述的“东新路B标段我转包给了赵朝建”，还是在本案庭审中陈述的“将工程分包给了赵朝建”，均只能证明***与赵朝建就东新路B标段工程又形成了建设工程转包或分包的合同关系。合同的相对性是合同法的基本原则，即债权人只能向债务人行使债权，王泽炜代瑞达公司与***所订立的东新路B标段工程转包合同只能由其合同相对人进行结算。而赵朝建并非是该合同的合同相对人，因此赵朝建不属于该合同的结算主体。此外，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，即该款规定中确立了可以有限制的突破合同相对性向合同之外主体主张债权的规范，但该规范仅适用于实际施工人以发包人为被告主张权利的情形，而本案中，即使赵朝建系实际施工人，也不具有适用上述司法解释的条件。

关于第二个焦点。本案审理过程中，瑞达公司、***、***均同意以高坪区审计局审计认定的9518815.37元作为案涉工程实际总造价，而双方之间的分歧主要在于，一、瑞达公司实际已向***、***支付以及代***、***支付的工程款的金额，二、***、***应向瑞达公司支付的管理费的金额。对此，作如下分析。

针对第一点分歧，瑞达公司主张其已向***、***支付及代***、***支付的工程款总金额为980.80万元：1、工程进度款，具体包括自2012年11月6日起至2014年1月7日止由王泽炜分12笔向***共计支付的680万元进度款、2014年1月27日王泽炜向***支付的100万元、2015年2月28日王泽炜向***支付的60万元、民工从项目业主高坪交通公司直接领取的民工费7万；2、***借款，具体包括2012年12月17日***以工地上急需用钱借款15万元（实际转款20万元，把2012年12月4日公司扣的5万元管理费退还***）、2013年1月6日付材料费借款10万元、2013年2月8日付材料费借款10万元、2013年春节业主对***其他工程应急借款5万元、2015年2月17日代***付案外人冯刚私人借款10万元；3、赵朝建借款，具体包括2013年11月13日借款15万元、2013年11月27日借款16万元、2013年12月2日借款36.8万元（用于赵朝建付材料款）、2014年8月8日借款16万元。瑞达公司另主张，已于2013年8月25日向***退还东新路履约保证金66万元，还于2014年7月20日向***退还了东新路履约保证金43.7万元。对瑞达公司的主张，***认可自2012年11月6日起至2014年1月7日止共收到王泽炜支付的680万元，但***、***认为其中已包含了2013年8月25日《领款单》中注明的履约保证金66万元；***、***不认可赵朝建的所有借款，认为与***、***没有关系；***、***对其余进度款、***向王泽炜的借款及退还履约保证金43.7万元的事实均无异议。一审法院认为，对于***的借款50万元，虽然系***以借条形式所出具，但鉴于***与瑞达公司之间系建设工程转包合同关系，而在工程施工领域，合同相对人以借条形式借支工程款也符合该领域的交易习惯，因此上述50万元借款也应视为瑞达公司向***所支付的工程款的一部分，应当纳入本案一并结算。

对2014年3月4日《收条》上的680万元中是否包含2013年8月25日《领款单》中的66万元的分歧，一审法院认为，鉴于第三人王泽炜所提供的农业银行交易记录无法显示对方收款人信息，且在工程领域存在款项支付记录与对应的收条、借条等书面单据无法做到交易和记录日期一一对应的交易习惯，而***、***也未举出己方的银行交易记录对此予以反驳。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”，一审法院将主要结合***于2014年3月4日所出具的《收条》及2013年8月25日所出具的《领款单》中所使用的词句进行分析。2014年3月4日的《收条》中载明的款项性质为“工程款”，而2013年8月25日的《领款单》中所载明的款项性质为“履约保证金”，两者的款项性质显然不同。2014年3月4日的《收条》载明“以往所出据一切收条作废”，而2013年8月25日的《领款单》的名称“《领款单》”从文字解释的角度也不能包含在“收条”的含义中。结合上述分析，一审法院认为2014年3月4日《收条》上的680万元中不包含2013年8月25日《领款单》中的66万元，即***已分别于2013年8月25日、2014年7月20日收到了瑞达公司退还的共计109.7万元的履约保证金，该109.7万元不包含在瑞达公司向***、***支付的工程款（含***的借款）范围内。

对赵朝建向第三人王泽炜的借款是否应当视为瑞达公司向***、***已支付的工程款并纳入本案结算的分歧，一审法院认为，首先，根据上述第一个争议焦点的分析，在瑞达公司与***形成的东新路B标段工程转包合同中，赵朝建并非是该合同的相对人，赵朝建也不是与瑞达公司直接进行工程结算的适格主体。其次，虽然在瑞达公司所举出的赵朝建向王泽炜出具的几张《借条》上所载明的借款用途为用于东新路B标段工程，但借款用途为何并不能否定王泽炜与赵朝建之间所形成的是民间借贷的基本法律关系，因为瑞达公司以及王泽炜与赵朝建之间并没有建立直接的建设工程合同关系。再次，赵朝建所出具的《借条》中并没有***、***以共同借款人或担保人的身份签名确认，瑞达公司也没有举证证明***、***有向瑞达公司出具过委托赵朝建代***、***借款的《授权委托书》等授权材料。因此，赵朝建与王泽炜之间所形成的是独立的民间借贷关系，和瑞达公司与***形成的东新路B标段工程转包合同关系无关，不应纳入该转包合同所涉的工程款结算范围内，瑞达公司及王泽炜应另行向赵朝建主张债权。

综合上述分析，瑞达公司及第三人王泽炜已向***、***所支付的工程款总金额应为：1、工程进度款680万元+100万元+60万元+7万=847万元；2、以***借款的方式支付的工程款，15万元+10万元+10万元+5万元+10万元=50万元；上述两部分共计897万元。

针对第二点分歧，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，第三人王泽炜代瑞达公司将东新路B标段工程转包给***，违反了上述规定，因此瑞达公司与***、***所形成的建设工程转包合同关系系无效合同。但该工程已竣工验收合格，瑞达公司有权要求与***、***参照双方之前所形成的关于东新路B标段工程转包的约定进行工程价款结算，而双方之间的约定主要是管理费按工程审计造价总金额的2%计算交纳。本案中，瑞达公司主张***、***应当向瑞达公司支付管理费190376元，***、***认可应当向瑞达公司缴纳190376元，但认为应当扣除***、***已向王泽炜所交纳的管理费5万元。庭审中，王泽炜、***、***均确认王泽炜曾经在本应支付给***的工程款中扣下了5万元作为管理费，但王泽炜主张其于2012年12月17日向***转款20万元，其中的15万元为***向王泽炜的借款，另外5万元为王泽炜向***退还的管理费，但***对王泽炜退还5万元管理费的主张不予认可。经核对，王泽炜向法院提交的其中国农业银行交易记录中在2012年12月17日仅有一笔191000元的转款支出，且无法证明该笔支出的交易对象为***。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，因此瑞达公司应当对其主张的已向***退还了5万元管理费的主张承担举证不利的责任。因此，***、***还应当向瑞达公司缴纳的管理费为140376元。

案涉东新路B标段工程的审计造价为9518815.37元，此款减去***和***还应缴纳的管理费140376元、瑞达公司及王泽炜已向***和***支付的工程款（含***的借款）8970000元，还剩余408439.37元，因此本案中瑞达公司尚未向***、***付清工程款，对瑞达公司的诉讼请求不予支持。

一审判决：驳回攀枝花瑞达交通工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费8023元，由攀枝花瑞达交通工程有限责任公司负担。

二审中，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院经审查认为，首先，本案是瑞达公司起诉请求对工程款项进行结算、请求***、***返还超支的工程款。一审判决驳回了瑞达公司的诉讼请求，并未判令***、***承担还款责任。***、***在胜诉后提出上诉，仅对一审判决“本院认为”部分中的认定持有异议。在此情况下，***、***并不具有诉的利益。再者，一审判决的“本院认为”部分是法院在证据采信的基础上，围绕双方争议焦点，并结合法律适用，经过逻辑论证及推演所得出的结论性认定，***、***并未提供充足的证据推翻上述认定。最后，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定：“下列事实，当事人无须举证证明（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”从上述规定可知，人民法院在先生效裁判认定的事实，能够产生免除后诉当事人举证责任的效果，但在后诉当事人具有相反证据足以推翻的情况下除外。因此，一审判决的事实认定对在后裁判而言，产生的是相对的免除举证责任的效力，并不会对当事人合法权益产生不可改变的影响，更不会对当事人合法权益产生确定、必然的损害。***、***如对一审判决相关事实认定不予认可，可在另行诉讼中举证予以推翻。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费8800元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　伟

审判员　罗晓翠

审判员　肖　逍

二〇二〇年十二月九日

书记员　李　俊