某某、某某不当得利纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫08民终1016号

上诉人(原审原告)：**，男，1976年11月3日出生，汉族，住焦作市山阳区。

上诉人(原审原告)：***，女，1984年6月16日出生，汉族，住焦作市山阳区。

被上诉人(原审被告)：河南省金山置业有限公司。住所地：焦作市新园路*号。

委托诉讼代理人：丁元钧，河南海搏律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南省金和建设工程有限公司。住所地：焦作市新园路*号。

委托诉讼代理人：刘红兵，河南苗硕律师事务所律师。

上诉人**、***因与被上诉人河南省金山置业有限公司、河南省金和建设工程有限公司不当得利纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**、***，被上诉人河南省金山置业有限公司的委托诉讼代理人丁元钧、河南省金和建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘红兵参加诉讼。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：1、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初602号民事判决，予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人河南省金山置业有限公司收取改建费事实清楚,改建事实并不存在。鉴定报告的鉴定程序和实体严重违法，不应当认可。

河南省金山置业有限公司答辩意见：1、金山置业没有收上诉人的改建费，从一审提供的收据和增值税发票可以看出是被上诉人金和公司收取的改建费。2、从一审的鉴定结果可以看出房屋面积变大的事实，从而可以证明改建行为确实存在。3、鉴定机构的鉴定是对房屋面积的鉴定，不是房屋确认面积权力的鉴定，鉴定结论没有违反法律规定。上诉人的上诉请求没有法律事实和依据。

河南省金和建设工程有限公司答辩意见：改建费系我方收取，是依据上诉人与被上诉人之间《房屋改建协议》的约定收取的，且金和建设公司已经履行了改建义务，因此上诉人无权要求我方返还改建费。

上诉人**、***向一审法院起诉请求：1．判令二被告返还二原告改建费43000元及利息5017．56元（按中国人民银行同期同类银行贷款利率，自2014年11月17日起暂计至原告起诉之日，最终计算至被告实际还款之日止）；2．本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：原告***、**有意购买被告金山公司东方花园的房屋。二原告于2014年10月31日向被告金山公司交购房定金9000元，同日二原告与被告金和公司签订《房屋改建协议》，约定甲方（二原告）委托乙方（金和公司）对其所购买的金山．东方花园29号楼67号的房屋进行改造；2．乙方负责房屋改造施工，改造施工中所需的机械、人工、材料、水、电等全部费用由乙方自行组织施工和管理，3改建内容：窗户及其改造，墙体及其改造；4．以上改建内容甲乙双方已经确定，甲方不等在本协议签订后增加或减少改建内容；5．以上改建内容涉及到楼梯的整体和一致性，协议签订后甲方不得以减少改建内容为由而减少改造费用，双方确定此户型的改建费用总额为43000元，改建协议后签订后，甲方将改建费用一次性全额支付给乙方。二原告于2014年11月17日向被告金和公司缴纳改建费43000元。二原告于2014年11月17日向被告金山公司缴纳购房款40000元、117028元，二原告与被告金山公司于2015年3月6日签订编号为GF-2000-0171的《商品房买卖合同》，约定二原告购买东方花园29号楼9层67号房，建筑面积为78．17平方米，单价为5194．17元，总金额为406028元。在该合同第五条约定，根据当事人选择的计价方式，本条规定以（建筑面积）（套内面积）本条条款中均简称面积为依据进行面积确认及面积差异处理。当事人选择按套计价的，不适用本条约。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理。1．双方自行预定：（1）以产权（房产证）登记面积为准，如本套房产产权登记的建筑面积大于78．17㎡时，买受人无须补缴放款，如本套房产产权（房产证）等级的建筑面积小于78．17㎡时，出卖人按产权登记面积为准退还买受人放款。二原告于2015年3月18日向被告金山公司缴纳购房款4万元，2015年5月11日缴纳购房款20万元，至此二原告已经支付了全部购房款。案涉房产已经交付，二原告已经对该房屋进行装修。现二原告认为案涉房产并未进行改建要求二被告退还改建费，多次与二被告协商未果，形成纠纷。另查明，1．被告金山公司将案涉金山花园29号楼发包给被告金和公司，被告金和公司承建了案涉工程。2．2009年9月25日的案涉工程的［焦规新建字（2009）第12号］《建设工程规划许可证〈副证〉》中载明案涉金山花园29号楼层高为27层。2011年4月6日焦作市城乡规划管理局城乡一体化示范区分局向焦作市房管局出具《说明》一份，载明河南省金山置业有限公司开发的人民路（东段）3786号东方花园项目办理的《建设工程规划许可证》［焦规新建字（2009）第12号］：…29号楼为地上19层，地下一层，地上面积为13717．34平方米，其中商业面积为2676．78平方米。2014年11月3日焦作市房产管理局作出（焦）房预售证第201446号《商品房预售许可证》，该许可证载明：售房单位：河南省金山置业有限公司，项目名称：东方花园，房屋座落地点：山阳区人民路（东段）3786号东方花园29号楼。预售总建筑面积为13439．23平方米，共202套，其中外销建筑面积13439．23平方米，共202套。3．河南省地勘建设工程（集团）有限公司于2016年4月22日出具关于案涉金山东方花园29号楼的《勘察单位工程质量检查报告》。设计单位工程质量检查报告，2016年12月24日焦作市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》综合评定该工程消防验收合格。案涉29号楼经五大主体验收合格并2016年4月22日出具《工程竣工验收报告》。4．被告金山公司申请对案涉房产的建筑面积及套内面积进行鉴定，该院委托北京北方亚事工程咨询有限公司于2018年12月1日作出北方亚事鉴字（2018）13号司法鉴定意见书，鉴定结论为：（一）金山·东方花园29#楼33号、122号、67号、12号房屋的套内建筑面积分别为：46．9㎡、66．37㎡、66．37㎡、66．37㎡。（二）金山·东方花园29#楼33号、122号、67号、12号房屋的共有建筑分摊面积分别为：14．06㎡、19．88㎡、19．88㎡、19．88㎡。

一审法院认为，二原告与被告金和公司签订《房屋改建协议》，二原告委托被告对其所购金山·东方花园29号楼67号房产关于窗户和墙体部分进行改建，改建费为43000元。二原告于2014年11月17日将改建费交于被告金和公司，金和公司向二原告出具了收款数据，并在审理过程中向二原告出具了发票，后被告金和公司对案涉房产进行改建。该协议是二原告与被告金和公司的真实意思表示，且已经履行。被告金和公司取得该款项，是依双方签订的协议为依据，并非不当得利，原告具有依合同的约定支付价款的义务。且原告未提交证据证明该协议被撤销或确认无效，原告以不当得利为由要求被告金和公司返还改建费的请求，不予支持。关于二原告要求被告金山公司返还改建费的主张。通过庭审查明，上述改建费是通过合同约定，由被告金和公司收取，改建行为由金和公司实施，故原告要求被告金山公司返还改建费的主张没有事实和法律依据，原告的该主张，不予支持。二原告主张涉案房产并未进行改建。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。原告并未提交证据证明自己的主张应承担举证不能的法律后果。在审理过程中，被告金山公司申请对案涉房产的建筑面积即套内面积进行鉴定，一审法院委托北京北方亚事工程咨询有限公司于2018年12月1日作出北方亚事鉴字（2018）13号司法鉴定意见书，鉴定结论为：（一）金山·东方花园29#楼67号房屋的套内建筑面积66．37㎡，共有建筑分摊面积分别为：19．88㎡。案涉67号房产的面积合计86．25平方米，二原告与金山公司签订的《商品房买卖合同》案涉房产的面积为78．17平方米，能够证明案涉房产经过改建。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，判决：驳回原告***、**的诉讼请求。案件受理费1000元，由原告***、**负担。

本院二审期间，河南省金山置业有限公司围绕上诉请求依法提交的新证据有：29号楼的建设工程规划许可证一张、28、29、30、31号楼建设工程规划核实意见书一张，拟证明在诉讼期间上诉人所在的29号楼规划部门经过了规划核实，完成了规划验收。**、***的质证意见是：对这两份证据的真实性无异议，上述证据是一审法院判后主管部门根据《城乡规划法》第64条对其进行处罚后规划部门出具的手续，和我的上诉无关。本院对上述证据的真实性予以确认。

经审理查明的事实与一审法院认定事实相一致。

本院认为，在案的《房屋改建协议》、改建费收据和增值税发票可以证实**、***交纳的改建费43000元由河南省金和建设工程有限公司收取，上诉人**、***诉称河南省金山置业有限公司收取其改建费的理由没有事实依据，本院不予支持。上诉人**、***诉称鉴定报告的鉴定程序和实体严重违法，经查，一审过程中河南省金山置业有限公司申请对涉案房产的建筑面积及套内面积进行鉴定，一审法院依法委托具有资质的鉴定机构作出司法鉴定意见书，程序合法，并无不当。对于**、***诉称的改建事实不存在的上诉理由，经查，涉案的67号房产面积合计为86．25平方米，《商品房买卖合同》显示该房产面积为78．17平方米，上诉人购买房屋实际建筑面积大于《商品房买卖合同》约定面积8.08平米，能够证明涉案房产已经过改建。上诉人**、***对于涉案房产超出《商品房买卖合同》约定8.08平米面积不能做出合理解释，亦没有提交相关证据证明其主张，其诉称没有改建事实的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由**、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏杭

审判员　　李军

审判员　　柳涛

二〇一九年三月二十五日

书记员　　申娇