某某与中电建（西安）港航船舶科技有限公司劳动争议二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云07民终21号 上诉人（原审原告）：**，男，1984年10月28日生，汉族，重庆市陪陵区人，初中文化，住重庆市涪陵区。 被上诉人（原审被告）：中电建（西安）港航船舶科技有限公司。 地址：陕西省西安市国家航空高技术产业基地蓝天一路10号。 统一社会信用代码：9162292331605147XL。 法定代表人：**，该公司董事兼总经理。 上诉人**因与被上诉人中电建（西安）港航船舶科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省**县人民法院（2022）云0722民初1415号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年1月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：一、请求依法撤销一审判决；并依法改判上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系成立。二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人中电建（西安）港航船舶科技有限公司项目经理买发佐招聘上诉人的行为，应当视为中建电（西安）港航船舶科技有限公司的招聘行为。上诉人**于2021年6月17日由被上诉公司的项目经理买发佐引荐后被其公司招聘，并被安排在公司从事轮机管道安装工作，其工资待遇为每天500元。上诉人被公司招聘后，首先由用人单位安排在中电建（西安）港航船舶科技有限公司的西安**厂区从事轮机管道安排工作。2021年8月18日，公司项目经理买发佐在其办公室安排上诉人带***开车去甘肃中电建（西安）港航船舶科技有限公司的西北航厂，并由用人单位的领导***在微信上发送西北船厂的位置给上诉人。西北航厂位于甘肃省永靖县××镇××路××号，是被上诉公司的老厂。上诉人在***库区清漂项目工作期间，***一号和***二号为黄河***库区清漂船，船体能机管道安装是由重庆旭平航舶科技有限公司施工，清漂打捞液压装置是由中电建（西安）港航船舶科技有限公司安装，由于重庆旭平船舶科技有限公司没有轮机管道安装工人，中电建（西安）港航船舶科技有限公司便派上诉人给重庆旭平航舶科技有限公司安装轮机管道。上诉人受用人单位的安排给重庆旭平航舶科技有限公司安装轮机管道期间，上诉人曾要求由用人单位港航船舶科技有限公司给付报酬，但港航公司的***微信回复上诉人说：为公司做的工资由公司发，为旭平公司做的***公司发，这是厂里***公司的***商量好的。上诉人在***库区的清漂项目一号、二号从事轮机管道安装，液压管道的安装工作，施工进度，要报中电建（西安）港航船舶科技有限公司，施工方案也要由中建电（西安）港航船舶科技有限公司确定，施工方面的技术指导也由中建电（西安）港航船舶科技有限公司负责。上诉人在***军区清漂1号、2号从事轮机管道安装，液压管道的安装工作期间，由中建电（西安）港航船舶科技有限公司的***负责对上诉人考勤，再由***上报到公司后发放工资。上诉人在***军区清漂项目工作期间，被上诉人方便催上诉人到被上诉公司承包施工的云南**的小管桩趸航项目工程上班。2021年11月21日上诉人到了**的小管庄趸航项目工程施工。2022年1月14日，上诉人在“滇中引水鲁地拉库区提水工程”**5号浮航上安装脚架时，因吊车师傅将行车放下时速度过快，行车左右摆动，上诉人见一同工作的***有被行车撞倒的危险，便急忙去拉行车，结果导致原告左脚第1跖骨被行车砸伤导致粉碎性骨折。上诉人受伤后，被用人单位的程国栋用车送往医院，并由用人单位支付了上诉方的医疗费。在上诉人未发生工伤前，被上诉方对内对外均认可上诉人系他们公司轮机管道安装的师傅，上诉人因工受伤后，被上诉方才改口说是提供劳务。但自从上诉人被用人单位招聘后，均从事用人单位安排的工作，接受用人单位的管理，并由用人单位给付报酬的情况，符合事实劳动关系的特征。本案在劳动争议仲裁委员会裁决期间，项目经理买发佐与其代理人一并出席仲裁庭的开庭审理活动，买发佐及其代理人均未否认买发佐是中建电（西安）港航船舶科技有限公司项目经理的身份，而在本案一审开庭审理过程中，被上诉人提交了所谓的“买发佐与上海外服（陕西）人力资源有限公司的《劳动合同》及《续签协议书》”。并与此为由，认为买发佐只有对临时用工才有权招用，而无权招用与公司建立劳动关系的劳动者。上诉人对《劳动合同》《续签协议》的真实性存疑，因而不应当作为认定本案事实的依据。二、根据《劳动和社会倮障部关于确立劳动关系有关事项的通知》精神，上诉人与被上诉公司之间的事实劳动关系成立。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发12号】第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人**不是未成年人，也不是年满60岁的老年人，而是具有一定劳动技能的劳动者，符合法律、法规规定的主体资格。作为劳动者的罗金被招用后，无论服该判决，特提起上诉，请求二审人民法院查明事实后依法改判上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系依法成立。 被上诉人中电建（西安）港航船舶科技有限公司二审未提交书面答辩意见。 原审原告**向一审法院起诉请求：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，请求依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系；二、请求人民法院依法撤销**县劳动人事争议仲裁委员会永劳人仲案字〔2022〕36号仲裁裁决书；三、案件受理费由被告方承担。 一审法院认定的事实：2021年6月14日，原告**与被告中电建（西安）港航船舶科技有限公司的聘用的项目经理买发佐通过微信进行协商，由原告**从事轮机安装工作，日工资500元，工资次月12日前发放，并由原告联系一至二人进行轮机安装工作。之后原告**到西安**厂区从事轮机管道安装工作。2021年8月18日至2021年10月17日原告为重庆旭平船舶技术有限公司进行轮机安装工作。2021年11月21日，原告**到**县××镇××庄××村“滇中引水鲁地拉库区提水工程”**5号浮船上从事安装工作。2022年1月14日在安装工作中受伤。2022年8月3日，原告**向**县劳动人事争议仲裁委员会提出申请仲裁，要求确认与本案被告中电建（西安）港航船舶科技有限公司存在事实劳动关系，**县劳动人事争议仲裁委员会于2022年9月26日永劳人仲案字〔2022〕36号仲裁裁决，驳回原告要求双方确认存在事实劳动关系的仲裁请求。原告不服该裁决，于2022年10月8日向一审法院起诉，请求撤销永劳人仲案字〔2022〕36号仲裁裁决书，并确认原告与被告之间的劳动关系成立。另查明，被告中电建（西安）港航船舶科技有限公司虽聘请买发佐为项目经理，但双方并无劳动关系。买发佐与上海外服（陕西）人力资源服务有限公司签订《劳动合同》，双方存在劳动关系。 一审法院认为：事实劳动关系是指用工单位与劳动者虽无书面劳动合同，但事实上形成劳动关系。而劳动关系应具备以下法律特征：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理、指挥或者监督，从事用人单位安排的并由其支付报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分等。同时，建立劳动关系还应遵循自愿原则，即用人单位及劳动者有建立劳动关系的合意。本案中，首先，原告**系与被告聘请的项目经理通过微信协商后从事轮机安装工作，双方仅就工资金额及发放方式进行协商，并未对有关社会保险及待遇进行协商，也未与被告中电建（西安）港航船舶科技有限公司签订劳动合同。上述事实表明，原告**与被告中电建（西安）港航船舶科技有限公司并未形成建立劳动关系的合意。其次，原告**为被告中电建（西安）港航船舶科技有限公司提供的劳动，系按日计算报酬，被告虽为原告统计出勤，但其目的是计算工资。且原告按日计酬领取工资，不具备相对固定性，也与用人单位支付工资不同。原告不受被告规章制度的约束，原告在为被告提供劳动的同时，仍可为其他案外人提供服务并领取报酬。由此可见，原被告之间地位平等，没有管理与被管理的隶属关系。综上所述，本案不具备建立劳动关系的实质要件，不符合劳动关系的法律特征。故原告提出确认原告与被告之间的劳动关系成立的请求，无事实法律依据，一审法院不予支持。而原告提出要求撤销永劳人仲案字〔2022〕36号仲裁裁决书，该仲裁裁决经原告向一审法院起诉而未发生法律效力，无需法院判决撤销，故对原告该请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：1.原告**与被告中电建（西安）港航船舶科技有限公司之间不存在事实劳动关系。2.驳回原告**其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告**负担。 上诉人与被上诉人在二审中未提交新的证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，事实劳动关系是指用工单位与劳动者虽无书面劳动合同，但事实上形成劳动关系。而劳动关系应具备以下法律特征：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理、指挥或者监督，从事用人单位安排的并由其支付报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分等。同时，建立劳动关系还应遵循自愿原则，即用人单位及劳动者有建立劳动关系的合意。上诉人**系与被上诉人聘请的项目经理通过微信协商后从事轮机安装工作，双方仅就工资金额及发放方式进行协商，并未对有关社会保险及待遇进行协商，也未与被上诉人中电建（西安）港航船舶科技有限公司签订劳动合同。上述事实表明，上诉人**与被上诉人中电建（西安）港航船舶科技有限公司并未形成建立劳动关系的合意。上诉人**为被上诉人中电建（西安）港航船舶科技有限公司提供的劳动，系按日计算报酬，被上诉人虽为上诉人统计出勤，但其目的是计算工资。且上诉人按日计酬领取工资，不具备相对固定性，也与用人单位支付工资不同。上诉人不受被上诉人规章制度的约束，上诉人在为被上诉人提供劳动的同时，仍可为其他案外人提供服务并领取报酬。由此可见，双方之间地位平等，没有管理与被管理的隶属关系。综上所述，本案不具备建立劳动关系的实质要件，不符合劳动关系的法律特征。故一审法院依据本案的证据及案件事实判决并无不当，本院予以确认。上诉人**的上诉请求，理据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10.00元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　薛淑华 审判员　　马　昕 审判员　　*** 二〇二三年三月二十一日 书记员　　谌　勇