***、江苏鑫泉建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终8252号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年7月4日出生，汉族，户籍所在地河北省唐山市滦南县，现住徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：姜天美，江苏以立律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏鑫泉建设工程有限公司，住所地江苏省沛县五段商城北848号。

法定代表人：李爱松，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘景桥，该公司股东、副总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年3月11日出生，汉族，住徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：王红兵，江苏泉山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州市徐贾工业建设发展有限公司，住所地江苏徐州工业园区苏州大道北。

法定代表人：李可，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋伟，江苏徐州工业园区司法所工作人员。

上诉人***与上诉人江苏鑫泉建设工程有限公司（以下简称鑫泉公司）因与被上诉人***。徐州市徐贾工业建设发展有限公司（以下简称徐贾工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初224号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人姜天美，上诉人鑫泉公司的委托诉讼代理人刘景桥，被上诉人***的委托诉讼代理人王红兵，被上诉人徐贾工业公司的委托诉讼代理人宋伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉，请求：1、撤销徐州市贾汪区人民法院(2021)苏0305民初224号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、认定***系包工包料是错误的。虽然合同签的是包工包料，但由于***没有资金，买不来材料，***才去购买主材。混凝土、石子、土方是***采购的证据确凿，混凝土的采购价格是***与徐州山发建材有限公司(以下简称山发公司)商定的，有山发公司出具的证明为证，合同是***雇的项目负责人叶广文签订的，货款也是鑫泉公司付的，即使认定***支付20万元，也改变不了采购合同是上诉人签订的事实。土方欠款的欠条是鑫泉公司出具给供货人张庆涛的，款也鑫泉公司支付的。石子材料款也是鑫泉公司支付的。***没有任何证据证明购买上述三种材料的证据，仅举证支付过20万元混凝土款。故上述三种主材的材差，除***20万元对应的材差之外都应归***所有。

二、对***付款数额的认定也是错误的。第一、原审法院既然认定鑫泉公司所付混凝土应从工程款扣除，应当扣除数是1227495元，而不是1220000元，少扣了7495元。第二、原审法院没有扣除***自认的9万元及韩栋认可经手的10万元也是错误的。对于叶广文转账的9万元，在(2018)苏0305民初4728号案件2019年2月19日开庭笔录中，***陈述是叶广文通过个人银行卡转账方式给***个人的银行卡，是私对私的转账。而在本案2021年5月10日庭审笔录陈述是“我们当时的代理人也是鑫泉公司的法律顾问，为了把事情说的更清楚，所以把鑫泉公司付的钱认可为叶广文付的钱”，该说法根本讲不通。***自认加上9万元估计共计155万元。对鑫泉公司付韩栋7万元情况，***在2021年5月10日谈话笔录中陈述是分两次支取的一是在李爱松那里支取2万元，又在刘景桥处支取5万元，这与鑫泉公司在(2020)苏0305民初1037号举证是一次性支付的也不相符。第三、仅扣除整改人工费及机械费10000元也不对。鑫泉公司支付15300元已在关联案件(2020)苏0322民初1215号中作为代付涉案工程费用予以扣除，实际已由***承担。整个工程工人的领头是朱文胜，整改时***不干，叶广文也是找的朱文胜队伍，整改也是代韩栋干的，费用理应由***承担，应当全额扣除。机械费用5500元也应当扣除。第四、认定***是自行整改也是错误的。***辩称***未通知其返工不是事实，在（2018）苏0305民初4728号案件2019年2月19日开庭笔录中叶广文陈述“电话通知韩栋了，韩栋没有来整改”，***对此没有提出异议。***是实际施工方，***不通知他们就自行整改，也不符合常理。***施工的工程有质量问题，拒绝整改是事实，严重违约，不应支持工程款利息。第五，材料费100375元，***提供证据很充分，合同、销售台账及发货单等相互印证，是用于涉案工程整改，应由***承担，直接从工程款中扣除。

三、原审法院未调查取证程序不当。对于叶广文通过个人银行卡转账方式给***个人的银行卡的9万元的问题，在叶广文已去世情况下，无法提供转账记录，***代理人在最后一次庭审中请求法院调取***及叶广文、韩栋银行卡明细，该请求符合法律规定，原审法院却置之不理。

综上所述，原审法院认定事实有误，程序不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特诉至贵院，请求依法判决。

针对***的上诉，***答辩认为，1、关于***提出的***施工仅是提供劳务问题,通过***提供的施工合同、施工材料及工程量说明等证据,可以证明***是对案涉工程包工包料,混凝土是***去采购的,采购混凝土的定金和前期货款20万元均是由***直接支付给混凝土公司山发公司,所发生的所有工人工资、机械费、其他材料款均是由答辩人支付。后期鑫泉公司代***支付,是在工程竣工验收之后,经过***同意才代为支付的,代付不能够否定包工包料的事实。因此,***提出仅是劳务以及要求扣除材料费的理由不能成立。2、***提出的付款数额的认定问题。在一审中,***提出垫付混凝土款1427495元,但是没有提供1427495元的银行转账凭证,属于虚假陈述。在本案中***认可***垫付混凝土款122万余元,关于具体垫付数额以上诉人提供的银行转账凭证为准。***一审认可应从工程总款扣除的数额是155万元左右,具体155万元的组成有鑫泉公司代付的混凝土款122万元、石子款8.1万元、土方款7.8万元、代付的工人工资11万元,转账给韩栋的7万元。关于***提到的应扣除整改费用问题,其提交的证据不足以证明通知***进行整改而***拒不整改,其提供的所谓整改费用无法证明是案涉工程的整改,在一审中答辩人是为了尽快处理案件,才同意法院扣除1万元的整改费用。因此,上诉人***提出的要求扣除款项的上诉请求均不能成立。3、一审法院的审理程序合法，没有不当之处。综上所述，一审法院认定事实清楚，使用法律正确。请求二审法院维持原判。

针对***的上诉，鑫泉公司答辩认为，鑫泉公司不发表意见。

针对***的上诉，徐贾工业公司答辩认为，与我公司无关，不发表意见。

鑫泉公司向本院提出上诉，请求：1、依法驳回被上诉人***对鑫泉公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定被上诉人***与鑫泉公司系挂靠关系错误。***隐瞒实情，其自称系以其个人名义在贾汪承接工程，仅借用我公司账户转款并代开发票，事实非常清楚。一审法院仅凭主观猜测认定***与我公司系挂靠关系，是错误的。我公司没有借用给***资质，***因在沛县栖山镇有工程与鑫泉公司合作，其利用我公司的情况，私刻我公司印章承接工程，对此徐贾工业公司在没有经过我公司任何人员同意，没有到我公司实际考察，没有审查我公司营业执照、施工资质原件，没有经过招投标程序，仅凭***、叶广文伪造的印章就与***签订施工合同，存在重大过错应承担责任。转款开发票也是后期行为，是否挂靠应当在承接工程的时候予以确认，徐贾工业公司自认没有去过鑫泉公司、没有和鑫泉公司的法定代表人或其他工作人员见过面，所谓挂靠根本就不成立。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求。

针对鑫泉公司的上诉，***答辩认为，我方认为一审认定***和鑫泉公司之间是挂靠关系是正确的，鑫泉公司给发包方开具发票，接收的款项，应当是知道双方之间是有书面合同的，否则发包方也不可能支付款项，所以鑫泉公司认为不是挂靠关系不成立。

针对鑫泉公司的上诉，***答辩认为，鑫泉公司的上诉请求和理由不能成立。虽然鑫泉公司不认可***、叶广文与徐贾工业公司签订建设工程施工合同及与***签订的工程施工合同书中的印章,不是鑫泉公司备案的印章,但是其将银行账户、资质供***、叶广文使用,徐贾工业公司支付的工程款全部都是鑫泉公司收取,并且给徐贾工业公司开具的建筑工程发票。***施工的工程竣工验收时间是2017年12月5日,鑫泉公司在2017年12月底收到徐贾工业公司的200万元工程款后，于2018年1月代***支付11万元工人工资，并且用酒水方式抵了部分工人工资，第二次代付的是122万元混凝土款;鑫泉公司至今还占用应该支付给***的工程款没有支付。以上足以说明,鑫泉公司对案涉工程是知晓的,足以认定鑫泉公司与***、叶广文之间存在挂靠关系,鑫泉公司对向***支付工程款应当承担连带责任。

对于鑫泉公司的上诉，徐贾工业公司答辩认为，与本公司无关，不发表意见。

***的一审诉讼请求:1.判决***、鑫泉公司给付工程款111万元及利息（利息自2017年12月30日开始，按照双倍银行贷款利率标准，计算至工程款付清之日止）；2.徐贾工业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由***、鑫泉公司、徐贾工业公司承担。

一审法院经审理查明，2017年10月，***及其聘请的项目经理叶广文（已过世）私刻鑫泉公司公章以鑫泉公司名义承包了徐贾工业公司发包的徐州贾汪工业园区九区道路施工工程，并借用鑫泉公司账户收取工程款。

2017年10月17日，***以鑫泉公司（甲方）名义，与（乙方）韩栋签订工程施工合同书一份，约定韩栋承包徐州工业园区九区道路工程。承包内容道路工程施工（包工包料、包质量验收、包安全文明施工）。该合同第二条约定施工工期：本工程施工工期为50天，自2017年10月20日计算工期，严格执行工期规定。非乙方原因造成工期延误可后延。该合同约定工程价款的支付和结算：5.1双方价款约定：按后附的报价单和最终的验收合格完成的实际工程量进行结算；5.2本工程款支付约定，甲方按业主月进度付款进度每月15日支付乙方上月完成工程量的75%进度款；施工完成后乙方提出验收申请7天内，甲方组织现场并验收；验收合格40天内支付到结算价款的97%，余留3%结算款6个月内付清。该合同还约定了工程质量和安全责任、违约责任、其他事宜等条款。合同中甲方（代表）***签名，加盖自行刻制的鑫泉公司印章，乙方（代表）“***”、“韩栋”签名。该合同签订后，***、韩栋即组织工人进行施工。2017年12月5日，***施工的工程完工，***工地管理人员吴**峰在竣工验收证书中签名，评价工程质量为合格。

一、关于涉案工程结算情况。

2017年12月8日，***工地管理人员吴**峰签名，出具徐州贾汪工业园九号路相关施工材料及工程量统计单据，内容为：“一、合同的完成工程量施工情况：1.机械费调整（素土碾压夯实），施工面积14328.01平方米，2.10cm零碎石垫层，25cm原C30砼地面，施工面积14328.01平方米。3.路牙石3610.41米，购买价22元/米(签订合同时18元/米，每米涨价4元。4.土方购买10432立方米。5.砼、2017年11月16日后使用数量2614平方米。6.石子2017年11月16日使用量250吨，2017年11月17日使用量570吨，2017年11月18日及以后使用量1168.88吨（签订合同时石子价85元/吨）。二、合同外工程施工情况（未标注的工程价格以甲方审计金额为准），1.拆除、修复井，直径80cm，园井3个，40cm×60cm井一个，加原路面井盖4个。2.路面切割、灌缝2300米（每米5元）。3.东大门混凝土破除清理外运108平方米。”

2018年3月20日，***出具“徐州贾汪工业园九号路相关施工用材料及工程量”，其中一、合同内完成的工程施工情况，内容为：1.机械费调整（素土碾压夯实），施工面积14328.01平方米，2.10CM厚碎石垫层、25CM厚C30砼路面、施工面积14328.01平方米。3.路牙石3610.41米，购买价22元/米（签订合同时18元/米，每米涨价4元）。叶广文在将该三项内容处手写“数量以审计为准”，并签名。***出具的第4条内容为：土方购买：10432立方米。叶广文签字为“已确认数量”，并签名。***出具第5条内容为：砼2017年11月16日后使用数量2614立方米。叶广文在该行手写内容为“以郑余（形似）进货使用时间数量为准”，并签名。***出具第6条：石子2017年11月16日使用量250吨、2017年11月17日使用量570吨、2017年11月18日以及之后使用量1168.88吨（签订合同时石子价格85元/吨）。叶广文在该行手写内容为“具体数量与时间与进货商薛辉核对账走”，并签名。***出具二、合同外工程施工情况（未标注的工程价格，以甲方审计金额为准）。1.拆除、修复井：直径80CM圆井3个（同规格加厚路面井盖3个）、45CM×60CM井1个（同规格加厚路面井盖1个）。2.路面切割、灌缝2300米（每米5元）。3.东大门混凝土破除清理外运108平方米。叶广文在此4项中加半括号统一手写标注为：变更内容以审计为准，并签名。

***举证手写证明材料一份，内容为：“关于贾汪工业园区九区道路材料价格上涨明细如下：一、砼：2017年11月13号—15号340元/方，11月16号—11月27号，450元/方。二、路牙石：原价18元/米，2017年11月18号涨至22元/米。三、石子：2017年11月16号85元/T2017年11月17号90元/T2017年11月18号后涨至95元/T。四、机械费用、现场实际产生的机械费用为6.15元/平方米。五、购买土方实际方数10432方六、后期铺路牙石用料碎石子9.5元/吨，水泥550元/吨，黄沙120元/吨。”该证明材料中证明人吴**峰签名落款日期为2017年12月10号，叶广文签名并书写“情况属实”，落款日期为2018年3月5日。

二、关于鑫泉公司印章情况及关联案件审理情况。

2018年9月22日，沛县公安局作出沛公（五）立告字[2018]2727号立案决定书，决定对***、叶广文等人伪造鑫泉公司印章一案立案侦查。

2018年11月15日，***至一审法院起诉叶广文、***、鑫泉公司、徐贾工业公司，诉讼请求与本案一致。2019年4月28日，一审法院作出（2018）苏0305民初4728号民事裁定书，认为***、叶广文等人伪造鑫泉公司印章案已被沛县公安局立案侦查，而本案中所涉建设工程合同纠纷与正被公安机关侦查的***、叶广文等人伪造鑫泉公司印章案相关联。裁定：(一)驳回***的起诉；(二)本案移送公安机关处理。该案***上诉，2019年6月28日，二审经审理作出（2019）苏03民终4530号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

2020年11月13日，沛县公安局出具情况说明，载明了因主要犯罪嫌疑人叶广文死亡，导致案件事实无法查清，该案已侦查终结。涉及此案的民事部分，请法院依法处理等内容。

三、关于债权转让及关联案件审理情况。

2020年11月15日，韩栋微信告知***，内容为：《债权转让通知》叶广文、***、鑫泉公司：我和***于2017年10月17日与你们签订《工程施工合同书》承建“徐州工业园九区道路工程”，工程早已竣工使用，你们还欠我们工程款未付，我已经将该工程属于我的工程款全部转让给了***（身份证号码），请你们将剩余工程款支付给***。”

2018年7月5日，江苏本源工程项目管理有限公司对徐贾工业公司发包给鑫泉公司的涉案工程出具结算审核报告，人工费用依据苏建函价[2017]721号文件规定，审定金额为3190405.09元。徐贾工业公司截止至2018年7月已向鑫泉公司支付了3000000元。***因涉案工程另案起诉鑫泉公司要求支付工程款，一审法院于2021年4月21日作出（2020）苏0305民初1037号民事判决，扣除鑫泉公司已支付过或代付的人工费、劳务费，判决鑫泉公司于判决生效之日起二十日内返还***工程款923069.13元及利息（利息以923069.13元为基数，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。该案***已提起上诉。

四、本案的鉴定意见及对账经过。

本案审理过程中，双方当事人对工程造价有争议，***对工程造价申请鉴定。经一审法院依法委托鉴定，江苏众合工程造价咨询有限公司鉴定工程量，参照***举证的徐州工业园区九号路相关施工用材料及工程量（叶广文签字）、工程造价咨询报告书及辅助资料单，并依据***提供的施工合同约定的单价，价格调整依据***提供的证明材料(吴**峰、叶广文签字)，鉴定机构认为此单价证明与审计报告的材料价格并不一致，不能作为鑫泉公司提供给徐贾工业公司的单价证明材料，且本单价及工程量的确认均有施工合同的甲方代表叶广文签字。最终鉴定本项目工程鉴定总造价2660525.21元，其中混凝土3650.78立方米，费用1036.78×340+2614×450=1528805.2元；石子2849.84立方米，费用1110.96×85+570×90+1168.88×95=256775.2元；土方购买10432立方米，费用10432×25=260800元；管理费约89000元；利润约44600元。***支付鉴定费26000元。

经对账，***认可***付给韩栋7万元，代付了工人工资11万元，一共是18万元。另鑫泉公司代付了混凝土材料款122万元，石子款81000元、土方支付了113592.23元（包含挖掘机费）。***认为已向***支付了403000元。关于鑫泉公司是否另给付***20万元以及是否于2018年8月代付张峰、张强、庞运动、曹云飞、李道稳五名工人工资合计15300元，双方存在争议。

五、关于涉案工程是否存在整改的事实。

***举证照片、录音、合同等证据，其中合同为2018年7月23日，与山发公司签订的《预拌混凝土购销合同》，约定：工程名称工业园九区道路，建筑面积400平方米，单价550元每立方米，混凝土强度等级C30。***认为***工程有部分开裂需要整改，通知***无果自行组织人进行维修整改，***不认可。2021年4月21日，山发公司出具证明一份，内容为：“徐州贾汪工业园区厂区道路工程的商砼是我公司供应的，购销合同是***与我公司商定的，购方名义上是***挂靠的江苏鑫泉建设工程有限公司。双方共签订两份合同，2017年11月合同货款1427495元已结清，2018年7月合同的货款100375元***至今未付。”山发公司已至一审法院起诉***、鑫泉公司，案号为徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初2803号民事案件，诉讼请求判令两被告：1.给付货款100375元及利息；2.承担连带责任；3.律师费、案件受理费由被告承担。合计107475元。

2021年5月13日，徐州华扬工程项目管理有限公司项目监理部出具《关于徐州贾汪高新技术企业培育园9区厂房道路返工的说明》一份，内容为：“徐州贾汪高新技术企业培育园9区1#至4#厂房周边砼地面于2017年11月27日全部完成，于2017年12月检查发现，砼路面多处出现开裂现象，厂房东侧、南侧，2号厂房南侧、西侧开裂约1300平方，口头及电话通知施工老板郭老板，要求返工。直至2018年7月份才进场返工砼路面，监理检查通知施工单位，还有多处开裂路面未返工；通知施工单位继续返工，电话联系郭老板，口头答应返工，但未返工，已退场，至今未验收。”

另，本案一审审理过程中，***申请财产保全，请求冻结鑫泉公司名下120万元银行存款或查封、扣押其相应价值财产。一审法院依法作出（2021）苏0305民初224号民事裁定，裁定冻结鑫泉公司名下银行存款120万元或查封、扣押相应价值财产。

一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪案件应当分开审理。且该刑事案件已侦查终结，故本案民事部分依法正常审理判决。

二、综合本案情况，虽然***、叶广文签订合同的印章不是鑫泉公司备案的印章，但不代表鑫泉公司不知情。鑫泉公司借用其账户、资质为***使用，并收取工程款，之后陆续给付工人工资、材料款等，其行为符合挂靠特征，应承担挂靠的相应法律责任。鑫泉公司辩称借用账户，并非挂靠，不予采信。***、韩栋与***（挂靠鑫泉公司）签订建设工程施工合同，***、韩栋、***未有建筑工程劳务施工资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工程企业名义施工，违反了法律行政法规强制性规定，合同应为无效。工程结束后韩栋将债权转让给***，已通知各被告，***有权作为原告主张原属于韩栋的权利义务。

三、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***组织工人进行施工，付出了相应劳动，涉案工程于2017年12月完工。***应当承担支付工程款责任。鑫泉公司应当承担连带责任。鑫泉公司在承担连带责任后，有权向***追偿或折抵给付义务。***无证据证明其为实际施工人，主张发包方徐贾工业公司欠付工程款范围内承担连带责任，不予支持。

根据***申请鉴定，最终鉴定本项目工程鉴定总造价2660525.21元，***抗辩称***并未按照合同履行，认为包括混凝土、石子、土方等材料均由***签订合同并支付款项。但***举证证据不充分，不予采信。***举证2017年期间向山发公司支付货款的银行卡交易明细等证据，能证明***向山发公司支付过货款。***按照包工包料主张工程款有事实法律依据，予以支持。

对于尚欠工程款的认定：

1.***辩称管理费应由其所有，因现场管理人员叶广文、吴**峰均为***所聘，对***意见予以采纳。故对管理费89000元予以扣减。

2.对于鑫泉公司代付了混凝土材料款122万元，石子款81000元、土方支付了113592.23元（包含挖掘机费），当事人均无异议，应当予以扣除。

3.***认可***付给韩栋7万元，代付了工人工资11万元，一共是18万元。***则认为***在关联案件中的庭审陈述，即在关联案件（2018）苏0305民初4728号2019年2月19日开庭笔录第10页倒数第10行、11行，***本人认可“施工过程中***个人仅支付了9万元，叶广文通过个人银行卡转账形式给原告个人的银行卡。……他们代付的材料款、工人工资等，加上9万元估计共计155万元”第11页韩栋在回答审判员：“韩栋，涉案工程你领取了多少钱，有你经手的。”韩栋回答：我知道9万元，是转账的，还有10万元的工人工资。其余的款没有经过我们的手……”***据此认为叶广文个人转账支付***9万元，认为已向***支付了403000元。但本案2021年5月10日审判员询问***“关联案件的笔录中为什么认可叶广文付了9万元？”***本人陈述：“我们当时的代理人也是鑫泉公司的法律顾问，为了把事情说的更清楚，所以把鑫泉公司付的钱认可为叶广文付的钱，叶广文实际从来没有付过钱。如果***认为叶广文通过银行转账，应当提供银行转账凭证。”另根据***起诉鑫泉公司之关联案件，鑫泉公司举证了转账记录、韩栋的说明等证据，能够证明向韩栋支付7万元的具体明细，与***陈述是相互印证的。***在本案诉讼前期一直未主张向***支付了403000元，对于给付具体金额***说法不一，前后矛盾。后期根据关联案件的笔录转变观点主张向***支付了403000元，但未提供任何充分证据证明，故对其意见不予采信。仍根据***的认可事实予以扣减。

4.关于20万元开具发票，用户名为鑫泉公司的款项，是否能够认定。鑫泉公司举证20万元发票，述称叶广文向其出具了发票，即支付了相应款项。该笔款项在关联案件***诉请鑫泉公司案件中法院予以认定。但本案中***并不认可收到该款项。由于***未举证证明将该20万元支付于***或韩栋，故本案不予认定。

5.***辩称***所完成的工程后续有整改，经综合双方举证证据，***无证据证明已经通知***、且***拒不整改。如果***存在整改，也因是自行整改，对于整改花费费用、是否用于涉案工程工地，事实不清，证据不足，真伪不明。且山发公司另案诉请了鑫泉公司及***[(2021)苏0305民初2803号案]，该另案正在审理中，截至目前***并未实际支付混凝土款。对于整改的混凝土款，***可待补充证据后另行主张。

本案审理过程中，经一审法院多次询问，***本人陈述，为便于法院尽快处理案件，能认可一半***提供的整改结算单费用。***提交的整改结算单复印件显示人工、机械费用为18600元，为减少当事人诉累，一审法院酌定整改人工机械费用10000元，予以扣除。

对于剩余的工程款，应计算为：2660525.21元-89000元-1220000元-81000元-113592.23元-70000元-110000元-10000元=966932.98元。

6.鑫泉公司举证2018年8月向张峰、张强、庞运动、曹云飞、李道稳转账银行记录，拟证明向***的五名工人代支付工资合计15300元，***认为不是其工人，***诉讼中先称是韩栋工人，后改述是***的整改工人工资。***陈述不一致，证据不充分，不能证明是***的工人，故对该15300元不予扣除。

***诉请利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”经审查，鑫泉公司在2018年10月仍在按照叶广文的指示代***支付工人工资或材料款，***在2018年11月15日关联案件中主张工程款及利息，一审法院酌定从关联案件立案之日起即2018年11月15日开始支持利息，利息以966932.98元为基数，自2018年11月15日起至实际给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。

综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：（一）***自判决生效后二十日内支付***工程款966932.98元及利息[利息以966932.98元为基数，自2018年11月15日起至实际给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；（二）鑫泉公司对***的上述债务承担连带责任；（三）驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，***提交以下证据：1.(2021)苏0305民初2803号民事判决书一份，拟证明***整改工程用料的费用是100375元，一审法院判决***承担。

鑫泉公司提交以下证据：一审法院作出(2020)苏0305民初1037号案件二审已经结案,二审案号是(2021)苏03民终5753号，在该案二审中认定***与鑫泉公司之间不存在挂靠关系。

***的质证意见是：1.***提交的判决书不能证明***的观点，无法证明涉案工程存在质量问题，更无法证明***拒不整改；2.鑫泉公司提交的判决中没有确定鑫泉公司与***之间不是挂靠关系，反而证明了鑫泉公司应对***的行为承担连带责任。

徐贾工业建设公司对上述证据均不发表意见。

二审期间，经本院出具调查令，工商银行徐州分行提供了叶广文名下的银行明细单，其中账户：62×××23，在2017年12月7日***向叶广文账户转账10万元，同日叶广文通过微信每次转1万元，共转出去5笔；2017年12月8日以同样的方式又转出4笔各1万元，共计9万元。

***对上述转账明细核对后向本院出具书面回复意见认为，1.叶广文账户转出的该9万元未转至***卡中，亦未转至韩栋卡中；2.***对于***提出的叶广文转账至***个人银行卡9万元的说法不认可；3.经落实，在上述时间，叶广文曾向施工现场工人刘怀砀转账9万元。后因刘怀砀中途离开工地时未对此款上报，故***不知情。现***同意该9万元自***应付款中扣除。

鑫泉公司及徐贾工业公司对上述银行明细单不发表意见。

二审另查明，一审法院于2020年4月21日作出（2020）苏0305民初1037号民事判决书，就***诉鑫泉公司建设工程施工合同纠纷一案，判决：（一）鑫泉公司于判决生效之日起二十日内返还***工程款923069.13元及利息（利息计算：以923069.13元为基数，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际给付之日止）;（二）驳回***的其他诉讼请求。***及鑫泉公司均提起上诉后，本院认为，（一）虽然鑫泉公司不认可***提供的内部承包合同，认为是***私刻鑫泉公司印章对本案所涉工程进行施工，但在鑫泉公司收到案涉工程甲方向其支付工程款后，按照***、叶广文的要求将收到的工程款支付给他人。且根据叶广文与鑫泉公司会计王欢之间的微信记录内容，王欢向叶广文催要案涉工程合同，以便鑫泉公司登记。说明即使在***与发包人签订合同时，鑫泉公司对此不知情，但在收到工程款后，已通过自己的实际行为对***、叶广文借用其公司名义对案涉工程进行施工的事实进行追认。因此，一审判决认定鑫泉公司应在收到工程款后支付给***正确。（二）对于第二项付款中的20万元问题。鑫泉公司主张是向山发公司支付现金，但在***诉***、鑫泉公司、徐州市徐贾工业建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，***主张其于2017年11月10日向山发公司支付商砼款15万元、11月13日支付商砼款5万元，合计20万元。在山发公司诉***、鑫泉公司买卖合同纠纷一案中，山发公司确认***支付货款20万元。因此，鑫泉公司虽然提供了山发公司开具的金额为1427495元的发票，但是仅提供支付1227495元的付款凭证，而山发公司另收到的20万元款项系***支付，在鑫泉公司没有证据证明另向***支付该20万元的情况下，不能仅依据发票金额确定鑫泉公司已向徐州山发建材有限公司付款1427495元。故本院确定鑫泉公司付款1227495元。（三）鑫泉公司二审中主张遗漏支付土方款113592.23元（包含挖掘机费），在***起诉的案件中，***确认了同意扣除鑫泉公司支付的土方款113592.23元（包含挖掘机费），而***的工程款应由***承担。因此，该笔款项113592.23元应予扣除。遂于2021年9月18日作出（2021）苏03民终5753号民事判决，判令：（一）撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初1037号民事判决；（二）鑫泉公司于判决生效之日起二十日内返还***工程款628625.96元及利息（利息计算：以628625.96元为基数，按照同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自2020年4月21日计算至实际给付之日止）;（三）驳回***的其他诉讼请求。

山发公司就货款100375元以***、鑫泉公司为被告起诉的（2021）苏0305民初2803号案件，一审法院判令鑫泉公司、***应于判决发生法律效力之日起十日内向山发公司支付货款100375元；鑫泉公司应于判决发生法律效力之日起十日内向山发公司支付律师代理费支出7100元。该案当事人上诉后，现在本院二审审理过程中，案号为（2021）苏03民终9022号。

二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.***与***之间关于案涉工程的合同是包工包料还是清包工；2.本案应付款数额应当如何确定；3.鑫泉公司应否就案涉工程款承担连带责任。

本院认为，一、关于案涉合同是包工包料还是清包工的问题。***上诉认为根据其代为支付材料款的事实能够证实双方已经协商变更了合同承包方式，将合同约定的包工包料变更为包清工。但是根据一、二审查明的事实，双方合同约定承包方式为：包工包料、包质量验收、包安全文明施工，工程施工结束后，***工地管理人员吴**峰及叶广文均在几份施工材料及工程量统计单据中签字确认工程量及材料价格。因此，即使存在***签订采购合同、代为支付材料款的行为，也无法否定双方履行的合同是包工包料的承包方式。

二、关于本案应付工程款如何确定的问题。1.关于混凝土款，根据本院作出的（2021）苏03民终5753号生效民事判决，确定鑫泉公司就混凝土付款1227495元。因此，一审法院此部分扣减1220000元不当，应扣减数额为1227495元。2.关于叶广文代为支付的90000元，根据二审调查取证情况，通过叶广文的银行明细单记录可知，***确在2017年12月7日向叶广文账户付款100000元，同日及次日，叶广文确有微信转出90000元的记录。且***的二审的书面回复意见任务，虽然该款未支付至***账户，但其同意在本案中作相应扣减，故本院将此笔90000元予以扣减。3.关于整改费用的问题，其一，关于***主张的材料款100375元，***现并未实际支出。山发公司起诉主张该部分款项的案件尚在本院二审审理过程中，事实尚未确定，故一审暂时不予处理并无不当。其二，关于***主张的人工费及机械费，***提供的证据无法证明其曾经通知***整改，且其提供的整改费用结算单证据系复印件。故一审法院在***同意的情况下，酌定扣减整改费用10000元亦无不妥。

三、关于鑫泉公司应否承担连带责任的问题。鑫泉公司收到案涉工程甲方向其支付的工程款后，按照***、叶广文的要求将收到的工程款支付给他人。且根据叶广文与鑫泉公司会计王欢之间的微信记录内容，王欢向叶广文催要案涉工程合同，以便鑫泉公司登记。说明即使在***与发包人签订合同时，鑫泉公司对此不知情，但鑫泉公司在收到工程款后，已通过自己的实际行为对***、叶广文借用其公司名义对案涉工程进行施工的事实进行追认。因此，一审判决认定鑫泉公司应当在欠付款范围内承担责任正确。

综上，上诉人鑫泉公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。因二审出现新的证据，导致一审认定的事实发生变化，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初224号民事判决第二项；

二、撤销徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初224号民事判决第一、三项；

三、***自本判决生效后二十日内支付***工程款869437.98元及利息[利息以869437.98元为基数，自2018年11月15日起至2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日至实际支付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14790元,保全费5000元，鉴定费26000元，合计45790元，由***负担5950元，***、江苏鑫泉建设工程有限公司负担39840元。

二审案件受理费，***缴纳的10470元，由***负担8200元，由***负担2270元；江苏鑫泉建设工程有限公司缴纳的13469元，由江苏鑫泉建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　李　琳

审判员　王素芳

二〇二一年十二月二十一日

书记员　李　杰