孟州市正安建筑安装工程有限公司、河南省武桥建筑工程有限公司等民事一审民事判决书

河南省孟州市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫0883民初195号 原告（反诉被告）：孟州市正安建筑安装工程有限公司，住所地：孟州市市内许东路中段。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南承通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1972年6月18日出生，汉族，住孟州市。系公司员工。 被告（反诉原告）：河南省武桥建筑工程有限公司，住所地：孟州市。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，海南丹维律师事务所律师。 被告：***，男，1963年10月18日出生，汉族，住孟州市。 以上二被告的委托诉讼代理人：***，男，1988年12月23日出生，汉族，住孟州市。 被告：***，男，1988年12月23日出生，汉族，住孟州市。 被告：***，男，1986年11月7日出生，汉族，住孟州市。 原告孟州市正安建筑安装工程有限公司（以下简称正安公司）诉被告河南省武桥建筑工程有限公司（以下简称武桥公司）、被告***、被告***、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月13日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告正安公司的委托诉讼代理人***、**，被告武桥公司的委托诉讼代理人***、被告武桥公司与被告***的共同委托诉讼代理人即本案被告***，被告***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告正安公司的诉讼请求为：1、依法判令被告连带返还原告多付的工程款2075267.97元及利息，利息自2021年11月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止，截至原告起诉时，利息共计20700元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年9月17日,原告与被告签订了一份《建筑工程施工劳务合同书》，合同约定由被告以劳务清包工的方式，参与原告承建的“孟州市***颂项目1--7号楼”建设。合同签订后,被告在施工中人员不足,导致施工工期严重超期，且在施工中安全管理松懈，出现严重安全事故等。被告的违约行为,导致原告无法向总发包方按时履约,给原告也造成巨大损失。在多次沟通无效的情况下,被告于2020年5月10日离场。2021年11月24日在孟州市劳动行政部门的组织下,原被告双方对工程量进行结算,被告方总计施工总量为9976488.34元（包含部分未施工原告未扣除部分）,而原告实际预付被告工程款总计为12051756.31元，经结算原告多付被告工程款2075267.97元。原告向被告主张归还时,被告拒绝。因被告武桥公司在审理过程中变更了工商注册登记，将注册资本降低，经原告了解，其原注册资本并未实际缴纳。另外，被告***、被告***将股份转让给被告***，而被告***与被告***系直系亲属关系，且年事已高，不具备相应的经济能力和管理公司的能力，明显是虚假转让，被告武桥公司的实际控制人仍是被告***、被告***，被告存在恶意逃避诉讼、执行的故意。现原告为了保护自己的合法权益,依法提起诉讼,望判决支持原告的所有诉讼请求。 被告武桥公司辩称，一、原告并没有多支付被告工程款，原告提供的结算单并不是被告已完成工程量的全部价款。实际上，原告还没有付清被告工程款，就此被告也提出反诉。 本案的《武桥劳务工程量结算单》系原告按照《建筑工程施工劳务合同书》的约定，按合同比例作出的阶段性结算单，并非原告应当支付给被告的实际工程量总价款结算单。2019年9月17日，原告与被告签订《建筑工程施工劳务合同书》，协议约定由被告以劳务清包工的方式，参与原告承包的“孟州市***颂项目1-7号楼”建设。工程采用固定单价的承包方式，单价为340元/㎡，但对于工程分项的单价未约定，其中合同第七条第二款约定，1#--7#***到一层封顶验收合格后15日内支付工程总价款的15%，五层主体封顶验收合格15日内支付工程总价款的20%，主体全部封顶验收合格15日内付总价款的15%，1#--7#楼二次结构墙体全部完成验收合格15日内支付工程总价款的15%，1#--7#楼粉刷工作全部完成验收合格15日内支付工程总价款的20%，合同内所有工作全部完成竣工验收合格后支付工程总价款的14%，剩余1%质量保证**工验收合格2年后一次性无息付清。 首先，根据上述约定，工程总价应当是包含主体、二次结构、粉刷所有工程的价款，在被告所有工作全部完成竣工后原告还应支付被告工程总价的14%，但是《武桥劳务工程量结算单》中并未将这14%的劳务费计算到被告实际施工部分的劳务费中，因此，《武桥劳务工程量结算单》中原告与被告结算的劳务费系按照合同比例的付款节点作出的阶段性结算，并非最终的劳务费结算单，原告单方提交的结算单当中的劳务费和被告实际施工的工程价值并不完全同步。原告可以按照《建筑工程施工劳务合同书》约定的工程进度进行付款的前提是案涉工程全部由被告实际施工，但是在合同履行过程中，原告擅自将内外粉工程发包给他人施工，原告单方违约解除了双方的《建筑工程施工劳务合同书》，所以原告应当按照被告实际施工的工程量进行结算，并不能依据《武桥劳务工程量结算单》中的工程进度款确定应付被告的总劳务费数额； 其次，由于《建筑工程施工劳务合同书》仅约定工程固定单价为340元/㎡，并未区分主体框架、二次结构以及粉刷的单价，但是原告在2021年11月24日《武桥劳务工程量结算单》中实际计算的主体工程的单价为170元/㎡，二次结构工程的单价为51元/㎡，而在2021年4月8日原被告确认的《二次结构工程量结算单》中显示二次结构单价为65元/㎡，也并非《武桥劳务工程量结算单》中的51元/㎡，且地库、商铺施工的同样都是主体结构，但工程单价分别为280元/㎡、240元/㎡，与1-7号楼主体工程单价170元/㎡相差巨大，所以原告提供的《武桥劳务工程量结算单》中的主体、二次结构的结算单价直接依据合同约定付款比例来确定各分项单价没有任何依据，严重低于市场信息成本价，其结算结果更不是原告应当付给被告的最终工程量价款； 再次，在建设工程领域，被告完成的前期主体框架及二次结构工程的利润非常有限，甚至亏损，被告主要是依靠后期利润较高的粉刷工程盈利，但是原告却违约将利润较高的粉刷工程发包给他人施工，原告所做的种种行为对于被告来说是极不公平的。 二、原告在履行合同过程中存在重大违约行为。 首先，被告进场后，组织了充足的施工人员进行施工，除了合同约定的工程外还对合同之外的地下车库及商铺主体进行了实际施工，但原告却未按约定的付款节点向被告支付工程款，拖欠工人工资导致工人多次停工，因此原告不按期付款是导致工期超期的主要原因； 其次，施工期间因疫情防控、环保等原因，原告多次通知被告停工。另外在二次结构施工时，原告迟迟未安装搭设升降机，运输物料一直依靠料台和塔吊配合，给施工造成很大难度和安全隐患，造成各个工种施工成本增加以及机械等费用增加，因此，工期延误都是因原告的过错导致； 再次，被告组织工人进行内外墙粉刷工程施工时，却被原告告知已承包给他人施工，被告无奈于2021年5月被迫离开工地，并非原告所说的2020年5月10日离场。原告在双方没有解除合同的情况下，擅自将《建筑工程施工劳务合同书》中内外墙粉刷分项工程发包给他人施工的行为属于严重违约，原告应当按照被告实际施工的工程量进行结算。另外，被告保留要求原告赔偿违约损失的权利。 三、合同确定的340元/㎡，是主体、二次结构、内外粉全部由被告施工的单价，由于原告将其中内外粉擅自发包给第三方，那么，仍按照340元/㎡的单价计算被告已施工工程量的造价，对被告来讲不太合理。由于主体、二次机构施工难度大，价格低，而内外粉施工容易，利润较大，被告也可以通过内外粉的利润来弥补主体、二次结构的亏损。但是，原告没有让被告施工内外粉工程，造成被告已施工部分多支出的费用无法得到弥补。 四、按照鉴定结论的工程造价，被告已施工部分造价为8885727.67元，被告另外分包的内外粉工程造价为3661196.13元，合同总造价为12546923.8元（不含合同外增加工程和协议增加部分的1914930.75元），既然原告将内外粉另行分包给第三方，那么应当提出其实际支出的费用是否达到3661196.13元，如果原告只支出1000000元或2000000元，那么差额部分应当是被告应得到的利润，也就是说原告实际侵占了被告的利润。换句话说，涉案的整个合同，原告实际支出的费用是否达到12546923.8元（含合同外工程应为14461854.55元），如果没有达到这个数额，那么原告实际上就不存在多支出了工程款，更不应让被告返还其工程款。 综上，原告的诉讼请求是没有合理依据的，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告***辩称，其与本案无关，未参与案涉工程。 被告***辩称，该纠纷系公司内部事务，与其本人无关，其不是实际控制人。 被告***辩称，本人并未持有被告武桥公司股份，不应承担责任。 被告武桥公司提出的反诉请求为：1、依法判令原告向被告支付欠付劳务费655900.73元及利息，利息自反诉之日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；2、本案诉讼费、鉴定费由原告承担。事实与理由：2019年9月17日，原告和被告签署《建筑工程施工劳务合同书》，被告承包原告作为总包承包的孟州市***颂项目1#-7#楼，合同约定单价为340元/㎡。合同签署后，被告按照合同约定进行施工。但由于疫情防控以及环保等原因，原告多次要求被告停工，原告亦未按照合同约定的付款节点向被告支付劳务费。 《建筑工程施工劳务合同书》约定的固定单价340元/㎡，包括主体、二次结构和粉刷三项工程，武桥公司作为承包方，实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程，由于正安公司单方违约，随意解除合同，武桥公司的合同目的无法实现，且《武桥劳务工程量结算单》仅是工程进度款结算单，结算单合计的金额9976488.34元不能客观反映被告已完工程的实际价值，与被告已完工程的实际价值相差甚远。经被告申请，孟州市人民法院委托鉴定机构对案涉工程的主体、二次结构工程的承包单价进行了鉴定，现依据鉴定机构的鉴定结论，案涉工程中被告实际完成的主体、二次结构工程的造价为10792726.29元，加上合同之外施工的地库、商铺的劳务费1401884.4元以及双方在合同之外协议增加的劳务费513046.35元，原告应付被告劳务费总计为12707657.04元，扣除原告已付的12051756.31元，原告仍欠被告655900.73元劳务费未支付，并不存在原告多付劳务费的事实，鉴于原告已提起诉讼，针对本诉，被告特提起反诉，请求法院判如所请。 原告正安公司辩称，被告违约后，在2020年底其已经离场，2021年11月份，由于被告的工人向被告讨要工资，造成信访事件，因此在政府部门的组织下，原被告双方对被告的工程量及实际应得的劳务费进行了全面的核算，核算后双方**确认，因此，被告的实际工程量并非是其所述的按照合同的节点进行确认，而是双方一致协商确认的实际工程总量及相应价款，根据双方确认的工程量、价格及原告实际支付的劳务费数额差，原告所付劳务费已远超被告应得劳务费，故被告反诉无事实及法律依据。关于引用的鉴定数据鉴定机构已经更改，被告引用的主体、二次结构造价错误，引用的513046.35元并非是被告额外增加的工程，而是双方在劳务部门组织结算时原告自愿额外补偿给被告的款项，诉讼中被告提出对工程量进行鉴定，实际其是推翻了双方在劳动部门协商的结算数额，反诉时又引用该款项，与事实不符，从鉴定报告显示，引用哪一个数字，被告均应退还原告多支付的劳务费，不存在继续支付款项的理由。故应驳回被告反诉请求。 被告***辩称，对该情况不清楚。 被告***辩称，对被告武桥公司的反诉无意见。 被告***辩称，对被告武桥公司的反诉无意见。 为证明自己的主张，原告正安公司向本院提交的证据为： 1、2019年9月17日《建筑工程施工劳务合同书》一份，证明原告将***颂项目1--7号楼的劳务部分，以清包工的方式发包给被告，同时证明因被告施工导致工期延误，被告并未按照合同约定及时交工； 2、2022年1月18日完成工程量及工程结算说明一份； 3、武桥劳务工程量结算单一份； 4、工程款及劳务费用清单一份； 5、借条四张； 6、视频光盘一张（共四段视频）； 证据2-6证明在劳动部门的组织下，经双方结算，被告总计施工的工程量为9976488.34元，原告总计预付被告劳务费12051756.31元,原告多付被告劳务费总计2075267.97元，双方合同已经终止履行，被告应退还多收取的劳务费。双方施工合同上约定被告应在2020年5月13日将涉案工程施工完毕，但截至2020年12月底仍有三分之一工程未施工完毕，施工过程中造成安全事故，被告违约行为造成合同无法履行，故被告应承担违约责任，原告不存在违约行为。原告提供的借条可以看出所借款项均打到被告***个人账户而非公司账户，故被告***是公司实际控制人，公司在诉讼中将注册资金降低，股东转让给直系亲属，应系为逃避责任所进行的虚假转让。 被告武桥公司对原告正安公司提交的证据质证后称，对证据1真实性无异议，但施工工期的延误并不是被告方的原因造成的；证据2没有经过被告的确认，对原告与孟州市家栋公司、豫咨公司签订的工程量及工程结算说明内容有异议，该说明书中将被告已完成主体1-7号楼的合同单价确定为170元/㎡，将二次结构单价确定为51元/㎡，与合同不一致，也没有经过被告同意和确认；对证据3真实性无异议，但并不是被告已完成所有工程量的结算单，该结算单显示的合同比例也可看出双方仅是对节点应付款进行的结算，并不是总工程量的结算，结算单所显示的面积无异议，结算单中协议增加的部分仅仅是就二次结构部分给被告所做的补偿，该补偿是因为被告要支付二次结构施工过程中塔吊司机的费用及其他杂工的费用，该补偿并不是原告所称地对整个工程的补偿。该结算单协议增加的513046.35元是因为双方约定的340元/㎡单价过低，在此基础上原告给被告增加了该数额，虽然本案经过鉴定，但是鉴定所依据的仍是双方所确定的340元/㎡单价，并不是按照定额进行鉴定，故双方对协议增加的该部分款项仍应当算作原告应支付被告的款项。被告之所以申请鉴定，只是对该劳务费结算单主体和二次结构已完成工程量的造价有异议，对该结算单中所显示的地库、商铺和协议增加部分均无异议，如果不认可该协议增加部分，鉴定时也不应当按照单价340元/㎡进行鉴定，应以355元/㎡作为单价进行鉴定；对证据4真实性无异议；对证据5真实性无异议，但该款项已包含在证据4的已付劳务费清单中；对证据6真实性无异议，该四段视频反映了双方就工程量进行协商，但是双方对已完成工程量、分项的单价未达成一致，2021年11月24日的视频中仍能看到原告工作人员***在与被告公司人员确定工程单价，双方始终未形成一致，最终双方按照合同的付款比例进行的计算，由于视频均未记录结算单签字、**的过程，不能反映结算单是在双方对被告全部已完成工程量进行结算后所做的确认。 被告***对原告正安公司提交的证据质证后称，未参与该工程，不清楚情况。 被告***对原告正安公司提交的证据质证意见同被告武桥公司的质证意见。 被告***对原告正安公司提交的证据质证后称，证据1-4真实性无异议，证据5真实性无异议，但欠条不能说明任何问题，只有500000元打到其账户且退还原告法定代表人了，剩余款项均含在清单中；证据6同被告武桥公司的质证意见。被告武桥公司是2019年9月17日进入工地，此前2019年五月四川公司进入工地，原告按照2019年5月计算工期不正确；主体工程是2020年5月底完工的，应付50%的劳务费6500000元左右，实际在5月底之前支付给被告武桥公司4800000元，因原告未按合同约定付款，造成工程停工，集体讨薪，工期延误；主体完成以后二次结构施工时应按规定安装施工电梯，但原告并没有及时安装，导致施工进度大量延误，安全存在隐患；被告武桥公司施工过程中，原告私自与他人签订内外粉施工合同，被告对此不知情，系欺诈。 本院对以上证据审查后认为，对原告正安公司提交的证据1、3、4、5、6除被告***称其未参与，不清楚外，其余参与工程的被告对该五组证据的真实性均无异议，故本院对原告正安公司提交的证据1、3、4、5、6的真实性予以确认。对原告正安公司提交的证据2系其与孟州市家栋公司与豫咨公司签订的，故不作为本案的定案依据。 被告武桥公司向本院提交的证据为： 1、***颂施工工地照片3张，证明原告在施工工地未安装提升机，高层建筑运输物料一直依靠料台和塔吊，给施工造成很大难度和安全隐患，造成各个工种施工成本增加以及机械等费用增加，因为原告的过错造成工期延误； 2、《内外墙粉刷分项工程劳务承包合同》一份（4页），证明原告在没有与被告解除合同的情况下，与案外人**于2021年4月5日签订《内外墙粉刷分项工程劳务承包合同》，将被告合同内的工程承包给他人，原告存在严重的违约行为； 3、（1）***颂项目武桥劳务总人工费明细清单一份；（2）主体班组人工费结算单4张；（3）2021年4月8日《二次结构工程量结算单》3张；（4）劳务人工费收据复印件72张及部分工人工资转账记录截图14张，证明（1）涉案项目被告实际成本13324343.6元，各班班组人工费大致12250000元，被告实际施工的工程价值远超原告提供的结算单中的9976488.34元，原告并未多付被告劳务费；（2）被告各班组施工的1-7号楼二次结构工程的总建筑面积为34203.09平方米，单价为65元/㎡，应付工人工资为2223200.85元，其中原告已付工人工资为1125500元，原告欠付班组组长代付的工人工资86200元；（3）结合第二组证据证明原告在被告未离场、未结算之前已经与他人签订《内外墙粉刷分项工程劳务承包合同》，是原告违反合同约定在先，被告于2021年5月被迫离场；（4）原被告于2021年11月24日确认的《武桥劳务工程量结算单》的主体、二次结构工程按合同比例计算单价来结算总劳务费的计算方法没有依据，是完全错误的； 4、2021年12月24日被告员工***与原告法定代表人***的通话录音光盘一张及文字整理资料一份，证明《保障农民工工资支付条例》自2020年5月1日起施行后的工人工资都由原告负责代为直接发放到工人的银行卡中，并从被告的劳务费中扣除，原告在二次结构开始施工后并未再向被告转过账；原告的法定代表人***认可除了其他杂项以外，仅工地各班班组工人的工资至少在11000000元以上，原告也清楚并没有多付被告劳务费；原被告没有对工人工资进行对账，双方没有最终结算，2021年11月24日双方签字的工程量结算单只是按合同比例计算的阶段结算单，并不能如实客观反映被告实际施工的工程量价款； 5、原告现场经理***与被告***微信聊天截图，证明2021年6月1日原告仍欠武桥公司750000元，结合原告证据4能够看出原告在2021年6月之后仅支付过两次费用，总计37000多元，也可以证明被告并未多领原告劳务费，原告并未付清劳务费； 6、鉴定费票据一张，证明因原告将合同粉刷工程另外分包给第三方，造成被告实际工程量无法通过合同约定进行结算，为此特进行工程造价鉴定，并支出鉴定费150000元，该费用应由原告承担。 原告正安公司对被告武桥公司提交的证据质证后称，对证据1真实性无异议，但不能证明被告的证明指向，保证安全的情况下，任何一种生产方式都能保证完成施工，被告不能以此理由来为逾期交工推卸责任；证据2系复印件，无法核实真实性，即便是真实存在的，也与本案无关，因被告逾期交工，其已于2020年底离场，原告为了避免损失扩大与第三方签订合同保证工程进度与被告无关，该证据不能证明原告违约，从监理公司及开发商出具的说明中可以看出，违约的原因在被告，而不在原告；证据3无法确定真实性，也不能证明被告的证明指向，大量的收据中没有显示哪个工地施工产生的费用，不能证明与本案的关联性，且开支即便存在，也是被告的支出，与原被告纠纷无关，更不能证明违约行为是原告造成的。大量证据均是被告单方制作，应以原被告在政府部门组织下结算的数额为准；对证据4真实性无异议，但不能证明被告指向，该证据中所述的是被告公司内部账目结算问题，并没有实质说明原被告双方的结算错误，被告对原告支付的款项无异议，双方对被告的工程量形成的款项也予以确认，被告若对此有异议，应当拿出足以推翻对账时依据的证据，否则理由不能成立。被告称是按照合同节点结算，但合同约定每个节点按照总价进行计算，若按照合同约定，原告应支付被告合同总价款的65%，结算单中的款项不是按照合同约定进行结算的；证据5无法确认真实性，也不能证明被告的证明指向，***仅是一般施工人员，其对劳务费的结算不知情，从原被告在劳动部门的对账及鉴定机构的鉴定结论可以看出，是原告多付劳务费，并未拖欠劳务费；对证据6真实性无异议，但鉴定费用应由被告承担，理由为：（1）被告申请鉴定时原告坚持不同意鉴定，认为双方已经进行过结算，依法不需要再进行鉴定，被告的本次申请系其人为扩大损失；（2）根据鉴定机构出具的意见，鉴定认定数据与原、被告在劳动部门进行的对账数据基本一致，足以确认双方在劳动部门的对账是对整个被告施工工程进行的核算，本次鉴定毫无必要，鉴定费用应由被告自行承担。 被告***对被告武桥公司提交的证据质证后称，对证据1-5不清楚，对证据6真实性无异议。 被告***、***对被告武桥公司提交的证据质证后称，对证据真实性均无异议。 本院对以上证据审查后认为，对被告武桥公司提交的证据1-6，除被告***称对证据1-5不清楚，对证据6真实性无异议外，被告***和被告***对该6组证据的真实性均无异议，而原告正安公司对被告武桥公司提交的证据1、4、6的真实性无异议，故本院对被告武桥公司提交的证据1、4、6的真实性予以确认；对被告武桥公司提交的证据2系复印件，且系原告与第三人签订的合同与本案无关，故被告武桥公司提交的证据2不作为本案的定案依据；被告武桥公司提交的证据3工程量结算被告已申请鉴定，其他证据系被告武桥公司与工程施工过程中相应的施工班组进行结算的手续，与本案无关，故对于被告武桥公司提交的证据3，不作为本案的定案依据；对被告武桥公司提交的证据5，原告正安公司不予认可，被告武桥公司也未提供其他证据予以佐证，故对被告武桥公司提交的证据5不作为本案的定案依据。 被告***向本院提交的证据为：被告从鉴定报告中提取的关于四川劳务实际施工部分的工程造价清单，证明四川劳务所施工工程价款并没有669000元。 原告正安公司对被告***提交的证据质证后称，对该证据的真实性无法确认，对于四川劳务施工部分的价款双方合同已有明确约定。 被告武桥公司对被告***提交的证据质证后称，对证据真实性无异议，鉴定机构在计算被告已施工部分工程造价中关于四川劳务是242532元，但是原告却将其实际支付给四川劳务的669729元全部算作支付给被告的劳务费，这两者之间的差额被告实际没有得到，实际情况和鉴定情况有出入。 被告***、***对被告***提交的证据质证意见同被告武桥公司的质证意见。 本院对以上证据审查后认为，其他被告对被告***提交的证据真实性无异议，但原告正安公司对该证据不予认可，加之被告***所主张的四川劳务所干工程价款在原被告签订合同时已约定为660000元，应以双方约定为准，故对被告***提交的证据不作为本案的定案依据。 被告***和被告***未向本院提交证据。 根据被告武桥公司的申请，本院委托兴建建设管理有限公司对被告武桥公司承包的孟州市***颂项目1-7号楼主体框架、二次结构的承包单价进行了鉴定，兴建建设管理公司按照唐人·**项目图纸建筑面积扣除***等单方造价与合同约定的总价出具了兴建价鉴[2022]017号鉴定意见书，鉴定结论为：1、不包含争议项一楼地面及坡道工程比例系数及造价分析表显示被告实际完成的总造价（扣除安全文明等费用）为8885727.67元；2、包含争议项一楼地面及坡道工程比例系数及造价分析表显示被告实际完成的总造价（扣除争议项费用）为8528825.52元，另在被告武桥公司的申请下，鉴定机构人员到庭接受了质询，同时就开庭后被告武桥公司提出的异议进行了回复，问题1、《工程造价鉴定意见书》将内外墙毛面按照15mm进行造价与客观事实不符。回复意见：双方在签订合同中未约定内外墙粉刷的砂浆厚度，质证的鉴材图纸设计文件中要求厚度为20mm厚，但不是毛面，通过庭审双方未对抹灰砂浆厚度达成一致意见，故此鉴定人按照《河南省工程建设标准设计》DBJT9-07-2012中的《12系列建筑标准设计图集》12YJ1中“混凝土砌块墙面的厚度不得低于l5mm厚”的要求进行计入，鉴定取值符合GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》及JC890-2001《蒸压加气混凝土用砌筑砂浆与抹灰砂浆》的建材行业标准，所以鉴定结果无误。问题2、楼地面及坡道非案涉合同约定的工程内容，与本次评估无关。回复意见：双方在签订合同中约定户内地面为毛地，只是地面具体做法约定不明确，所以鉴定意见列入争议内容。问题3、兴建公司作为第三方独立机构，应当本着客观、独立原则确定案涉工程合同价值。回复意见：鉴定单位不是该项目的参建单位，只能依据报送的鉴材、相关的法律法规及现行有效的文件对涉案工程进行鉴定，不受外部因素的干扰，但是有新的质证鉴材，应当依据新的鉴材，对鉴定造价的结果调整。问题4、目前的种种证据可以证实，被告实际施工量已达总工程量的85%。回复意见：（1）2022年7月11日版本的《工程造价鉴定意见书》，随着2022年8月11日的庭审内容，合同约定的范围有较大的变化，鉴定结果也应当相应调整。（2）申请人提交由**签署的《内外墙粉刷分项故此劳务承包合同》与本项目鉴定无关，合同约定的施工范围变化较大，工程造价没有可比性。 原告正安公司对鉴定意见书及鉴定机构的回复质证后称，1、对鉴定意见书的真实性无异议，鉴定结论第10页的鉴定内容应作为本案认定事实的依据，该页显示包含争议项、一楼地面以及坡道工程，根据签订的劳务协议第三条及施工图纸中的内容，一楼地面以及坡道工程均应是被告施工的项目，故该页鉴定内容符合双方约定，该页报告显示的数据与双方在2021年11月24日在劳动部门组织下最后签署的工程量结算单，差额仅为45000余元，因此鉴定报告说明劳动部门进行的结算已对被告所有施工的工程量进行完整的计算，不存在任何漏项、少项及按照节点计算的情况，因此鉴定报告印证了双方结算内容的真实性、合理性，故原告未变更诉请。本合同系劳务清包工，被告要求另外计取安全文明施工费无依据，鉴定费用也应由被告自行承担；2、对于被告提出的异议，异议的内容已经脱离了双方的约定，也脱离了双方工程量的确认，并且部分异议内容不属于鉴定机构可以确定的事项，异议意见中认为实际工程量达到总工程量的85%，这属于被告的单方叙述，无任何事实依据，其主要理由是原告与**签订的分包合同，但是根据合同相对性，这两份合同没有可比性，并且原告与**签订合同的基础是被告违反施工合同约定长期不能交工的情况下，原告为了保护自身以及发包方的利益，紧急情况下与**签订的合同，合同内容也不完全一致，被告以两份合同的工程价款之和来作为工程的总价款与事实不符，原被告之间是工程价款合同，每平方米340元，总工程量不能突破该标准。 被告武桥公司对鉴定意见书及鉴定机构的回复质证后称，1、鉴定机构在计算按照图纸面积确定单方造价时没有包含安全文明施工费、管理费、规费和利润，造成单价过低。争议项的楼地面以及坡道工程不属于合同范围内被告应施工项目，按照合同约定应是毛墙、毛地面，被告武桥公司按照合同约定进行了施工；关于鉴定结论上显示的争议项楼地面层，并不在合同约定范围内。因双方对安全文明施工费、管理费、规费和利润的分摊比例没有明确，鉴定机构在鉴定时将上述费用未计算在内，鉴定机构也表示此对鉴定结论有影响，同时在四川劳务实际施工的工程量不明确的情况下，鉴定机构在鉴定时也没有给予明确区分，由此导致鉴定结论的不确定性，因此被告武桥公司认为该鉴定结论的数额不应作为认定被告武桥公司实际完成工程量的造价。但是通过鉴定结论中单方造价与合同约定总价比例系数分析表能够统计出被告实际完成的主体和二次结构实际占比平均在75%以上，这一点就完全可以证实原告所提供的2021年11月24日结算单中主体和二次结构65%的占比并不是工程量的比例，而实际是合同付款的比例，根据被告所提供的***与原告项目负责人***的微信聊天截图能够看出，在2021年6月1日当时，原告还欠被告款项1250000元，支付500000元系所占欠款的40%，结合原告所提交的2021年11月24日费用清单，可以看出2021年6月之后原告共支付被告601116元，其中2021年6月所付的572390元与微信截图中原告要求开500000元的票据数额可以相呼应，1250000元减去601116元，原告实际仍欠被告劳务费是638884元，被告以此款项作为反诉请求的具体数额；2、鉴定机构的回复对原来的鉴定结果没有变动，根据被告***与***的聊天记录结合付款明细确实能够反映出原告实际并没有付清劳务费，理由为：（1）合同确定的340元/㎡，是主体、二次结构、内外粉全部由被告施工的单价，由于原告将其中内外粉擅自发包给第三方，那么，仍按照340元/㎡的单价计算被告已施工工程量的造价，对被告来讲不太合理。由于主体、二次结构施工难度大，价格低，而内外粉施工容易，利润较大，被告也可以通过内外粉的利润来弥补主体、二次结构的亏损。但是，原告没有让被告施工内外粉的工程，造成被告已施工部分多支出的费用无法得到弥补；（2）即便按照鉴定结论的工程造价，被告已施工部分造价为8885727.67元，被告另外分包的内外粉工程造价为3661196.13元，合同总造价为12546923.8元（不含合同外增加工程和协议增加部分的1914930.75元），既然原告将内外粉另行分包给第三方，那么应当提出其实际支出的费用是否达到3661196.13元，如果原告只支出1000000元或2000000元，那么差额部分应当是被告应得到的利润，也就是说原告实际侵占了被告的利润。换句话说，涉案的整个合同，原告实际支出的费用是否达到12546923.8元（含合同外工程应为14461854.55元），如果没有达到这个数额，那么原告实际上就不存在多支出了劳务费，更不应让被告返还其劳务费。 被告***对鉴定意见书及鉴定机构的回复质证后称，1、鉴定意见书中内外粉每平方米占90多元，实际承包给他人是62元/㎡，在总单价340元/㎡的情况下，原告从中每平方米获利30元，不合理。此次鉴定被告武桥公司占比75%以上，推翻结算单中的65%，由此可以断定原告提交的结算单并不是最终结算；2、对鉴定机构的回复意见除同意被告武桥劳务的质证意见外，根据被告从鉴定报告中将四川劳务的工程量计算后得出四川劳务的工程价款为242532.75元，并没有669000元。 被告***对鉴定意见书及鉴定机构的回复质证后称，1、对鉴定意见书的内容不清楚；2、对鉴定机构的回复质证意见同被告武桥公司和被告***的意见。 被告***对鉴定意见书及鉴定机构的回复质证后称，1、对鉴定意见书的质证意见同被告***；2、对鉴定机构的回复质证意见同被告武桥公司和被告***的意见。 本院对以上证据审查后认为，关于兴建建设管理有限公司出具的兴建价鉴【2022】017号鉴定意见书，系本院依法委托的具有资质的鉴定机构出具的，鉴定机构也是根据双方质证后的有效检材，结合双方所签订合同中约定的固定价格及被告武桥公司已完成工程量折算比率系数后，计算出被告武桥公司实际完成的工程单价，并进一步计算出被告武桥公司已完成工程的总劳务费用，该鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，符合双方合同约定的固定单价计算劳务费的意思表示，该计算方法兼顾了双方合同约定的固定单价与工程实际完成情况，并无不当，鉴定机构回复意见明确、详尽，故本院对该鉴定意见书及鉴定机构的回复意见可以作为本案认定事实的依据。 依据有效证据及当事人的当庭陈述，本院确认以下案件事实：原告正安公司系孟州市家栋置业有限公司***颂项目的承包方，于2019年9月17日与被告武桥公司签订了《建设工程施工劳务合同书》，载明：“甲方：孟州市正安建筑安装工程有限公司乙方河南省武桥建筑工程有限公司一、工程概况：1.1工程名称：孟州市***颂项目1#-7#楼1.2工程地点：孟州市光华路与清风路交叉口1.3结构形式：框剪结构（G部分地下一层，地上9层）1.4质量标准：合格1.5工期：360（日历天数）二、承包方式：劳务清包工（包人工、包常用工具、耗材、包劳务管理费、包质量、包安全、包工期、包工完场地清)。三、工程承包范围:3.1按施工图纸、图纸会审纪要、甲方与业主施工合同及甲方变更范围内的土建工程,主要包括:土方开挖人工配合费、砂砾石垫层人工配合、截桩、砖胎膜、机械回填土人工配合费、主体结构的钢筋、模板、砼全过程、砌体、构造柱、圈梁、过梁二次结构、屋面工程、室外散水、内外粉刷、户内做到毛墙毛地面、顶面批腻子、脚手架的搭拆、安全防护的安装及拆除。包括:完成该项目所需的铁钉、铁丝、焊条、绑丝、胶带垫块等耗材,不含止水螺杆、不含电渣压力焊、直锣纹套筒,含止水螺杆切除。不包括:防水面层、门窗制作与安装、水电暖及消防安装工程、外墙保温粘贴、外挂饰面、楼梯栏杆安装。施工现场安全文明施工包括:所有乙方自需的临建设施、施工现场临时道路及场地硬化(硬化材料由甲方提供,甲方办公区临建人工费),完工后场地清理,每天的现场清扫、现场文明施工按照焦作市及孟州市文明工地标准要求施工。四、结算依据及承包单价:4.1本工程采用固定单价的承包方式,乙方已充分考虑到法律、政策变化及市场风险,合同签订后价格不因材料、人工等市场因素或政策性因素的变化而变化。4.2本工程结算价格暂按图纸上标注建筑面积为准。本工程项目1＃-7＃楼主体建筑面积约叁万玖仟平方米。合同价款为大写:叁佰肆拾无/平方米(340元/㎡),完工结算时建筑面积以实际施工建筑面积(按国家建筑面积规范计算）为准。…六、开工竣工日期:6.1本工程定于2019年6月15日开工至2020年5月13日竣工。共360个日历天数,(从砼垫层开始计算工期,具体开工日期于项目部下达的开工令为准)。……七、付款方式7.1乙方垫资施工,无预付款。7.21#-7#***到一层封顶验收合格后15日内支付工程总价款的15%,五层主体封顶验收合格15日内支付工程总价的20%,主体全部封顶验收合格15日内付总价的15%,1#-7#楼二次结构墙体全部完成验收合格15日内支付工程总价的15%,1#-7#楼粉刷工作全部完成验收合格15日内支付工程总价的20%,合同内所有工作全部完成竣工验收合格后支付工程总价的14%,剩余1%质量保证**工验收合格2年后一次性无息付清。……13.11乙方总价包含前期劳务已付费用约陆拾陆万元(￥66.00万元),在第一次付款时予以扣除。……甲方(公章):乙方(公章):日期：2019年9月17日”。合同外，双方口头约定将地库A区、地库B区、商铺也交由被告负责劳务部分。合同签订后，被告武桥公司入场开始施工，后因多种原因，被告未能在合同约定期限内完成约定工程，故原告就后续部分工程与他人签订合同，被告离场。被告离场时，双方未就工程价款进行结算，后因农民工工资支付问题，在劳动部门的主持下，双方于2021年11月24日签订了武桥劳务工程量结算单，载明：“主体面积（平方）37160合同比例50%单价340金额6317200二次结构面积（平方）34203.09合同比例15%单价340金额1744357.59地库A区面积（平方）2230单价280金额624400地库B区面积（平方）1734.29单价280金额485601.2商铺面积（平方）1216.18单价240金额291883.2协议增加面积（平方）34203.09单价15金额513046.35合计金额9976488.34备注：1、车库A区塔吊顶板未浇筑；B区塔吊底板、后浇带未浇筑；胀模未锻凿。2、车库扣留总价3%，施工洞按实际出工扣除。3、1、2、3、7号***洞未封堵。武桥劳务负责人签字：******颂项目部签字：以上数据属实***。”因原告正安公司截至双方签订结算单时已支付被告武桥公司劳务费共计12051756.31元，但根据双方结算被告的工程价款为9976488.34元，故原告以多付被告劳务费2075267.97元为由起诉被告要求返还多付的劳务费，关于多支付劳务费的原因，正安公司称系因被告拖欠工人工资，工人到售楼部闹事，为了不影响工期，故垫付了工人工资。而被告则称双方劳务费结算单中关于主体和二次结构的单价，系按照双方签订合同约定的付款比例计算的，与实际情况并不相符，原告实际并未支付全部劳务费，也以此提起反诉，并申请对案涉项目1-7号楼主体和二次结构的单价进行了鉴定，鉴定结论显示：不包含争议项一楼地面及坡道（庭审中双方均认可系残疾人通道及台阶）被告实际完成工程的总价为8885727.67元；包含争议项一楼地面及坡道被告实际完成工程的总价为8528825.52元，以上总价中均不含管理费、利润、安全文明施工费、规费。被告因申请鉴定，共支出鉴定费用150000元。原告称双方约定按照图纸施工，故一楼地面及坡道属于被告应施工的范围；被告则称图纸上包含的项目很多，但并非所有项目均属于被告的施工范围，一楼的地面及坡道在双方签订的合同中并无约定，故该项目并非被告应施工的项目。双方对结算中地库A区、地库B区、商铺的结算单价及金额无异议。关于协议增加项目，原告正安公司称系对被告武桥公司总体价款的协议补偿价，被告武桥公司则称系因原告支付的二次结构单价施工班组不认可，经协商原告弥补二次结构工人工资所支出的费用，增加的款项参照的面积也与二次结构面积一致。 另查明，被告武桥公司成立之初系一人独资公司，股东为被告***，认缴出资为10000000元，但实际未出资，被告***系该公司监事，未占股份，未出资。该公司于2022年3月15日将法人变更为被告***的父亲即被告***，2022年7月27日公司注册资本变更为1000000元，被告***将其股权转让给被告***，之前认缴的出资未补缴。被告***称公司成立后其投资有运营资金2000000元。以上即为本案的基本事实。 本院认为，依法成立的合同对双方均具有法律约束力,合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的合同义务。本案原告正安公司将其承包的孟州市家栋置业有限公司的***颂项目中的1-7号楼劳务部分分包给被告武桥公司，双方签订的《建设工程施工劳务合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，故双方签订的合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，因多种原因，导致被告武桥公司未能在合同约定的期限内完工，原告正安公司也与他人签订了后续工程的施工合同，被告武桥公司离场，就被告武桥公司的劳务费双方应进行结算。双方均认可原告正安公司已付被告武桥公司的劳务费共计12051756.31元，双方无争议部分即地库A区劳务费624400元，地库B区劳务费485601.2元，商铺劳务费291883.2元。关于协议增加部分的劳务费原告认为系对被告武桥公司总体价款的协议补偿价，被告已申请鉴定，该部分劳务费不应再支付给被告，而被告则称系对二次结构工人工资的补偿，本院认为，从补偿费用的计算面积看，与二次结构的面积相同，该款项应系双方对二次机构劳务费的补偿，也系双方真实意思表示，故对该协议款项513046.35元本院予以认可。关于双方争议的一楼地面及坡道（残疾人通道及台阶）工程，双方合同中并未约定该项目由被告武桥公司施工，故本院认为，一楼地面及坡道并非被告武桥公司的施工范围，该部分费用不应参与折算被告武桥公司的劳务费，故依据兴建价鉴[2022]017号鉴定意见书不含争议项楼地面及坡道工程被告武桥公司已完成***颂项目1-7号楼工程的总劳务费为8885727.67元。综上，被告武桥公司承建原告正安公司***颂项目工程的劳务费共计10800658.42元（8885727.67元+624400元+485601.2元+291883.2元+513046.35元）。因双方认可原告正安公司已支付被告武桥公司的劳务费共计12051756.31元，故被告武桥公司应退还原告正安公司多付的劳务费共计1251097.89元（12051756.31元-10800658.42元），对于原告正安公司要求被告武桥公司退还多出1251097.89元部分的诉讼请求，本院不予支持。关于原告正安公司要求被告按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付2021年11月24日起至实际给付完毕之日止利息的诉讼请求，本院认为，本案系双方在合同终止后，因对劳务费结算方式有争议引起的，经过鉴定，最终得到的结论与双方主张的数额也不一致，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。被告武桥公司主张原告正安公司尚欠其655900.73元劳务费及利息的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于被告主张的安全文明施工费、管理费、规费、利润应按比例计入被告劳务费的主张，本院认为，双方对以上费用的承担未约定，约定固定单价340元/㎡应包含所有费用，加之被告未提供证据证明其投入有以上相关费用，故对被告的该主张，本院不予支持。 关于原告正安公司要求被告***、***、***对以上返还款项承担连带责任的诉讼请求，本院认为，被告***作为公司的监事，无出资、无股权，不应对上述返还款项承担连带责任，故对于原告要求被告***承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。被告***作为被告武桥公司的原法定代表人亦为原股东，在未认缴任何出资的情况下，于诉讼过程中将公司股权全部转让给其父亲即本案被告***，说明其以自己的行为表明不再履行未届满的出资义务，故其应在未出资本息范围内对被告武桥公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；被告***作为被告***的父亲，在受让被告***的全部股权时对被告***未认缴任何出资的情况应当知情，故其应对被告***承担的补充赔偿责任部分承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决如下： 一、限被告河南省武桥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告孟州市正安建筑安装工程有限公司多支付的劳务费共计1251097.89元； 二、被告***在其认缴出资10000000元本息范围内对上述返还款项承担补充返还责任； 三、被告***在被告***应承担的责任范围内与被告***承担连带责任； 四、驳回原告孟州市正安建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告河南省武桥建筑工程有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23568元，由原告孟州市正安建筑安装工程有限公司承担9360元；被告河南省武桥建筑工程有限公司承担14208元；反诉费5179.5元，由被告河南省武桥建筑工程有限公司承担；鉴定费150000元，由原告孟州市正安建筑安装工程有限公司承担15000元，被告河南省武桥建筑工程有限公司135000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。 审　判　长　　汤　蕊 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月十九日 书　记　员　　***