**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔03民终3592号 上诉人（原审原告）：**，男，1971年6月25日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。 委托诉讼代理人：***，贵州与之律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月7日出生，汉族，住广州市番禺区。 上诉人（原审被告）：恒祥市政园林有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区大桥镇顺风路151号。统一社会信用代码：913304027625333058。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人（原审被告）：**，男，1972年3月28日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。 上诉人（原审被告）：***，男，1977年1月9日出生，汉族，住贵州省金沙县。 **、***共同委托诉讼代理人：***，贵州新长征律师事务所律师。 **、***共同委托诉讼代理人：***，贵州新长征律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遵义市播州区综合行政执法局（又名遵义市播州区城市管理局）。住所地：遵义市播州区西大街北段751号。统一社会信用代码：11520321009902254W。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：王**江，该局员工。 上诉人**、***、恒祥市政园林有限公司（以下简称恒祥公司）、**、***因与被上诉人遵义市播州区综合行政执法局（以下简称播州区执法局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初7792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 **、***上诉请求：一、撤销一审判决，在一审判决金额基础上增加400262元，改判由被上诉人恒祥公司、**、***共同连带支付上诉人。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案《工程承包协议》因属非法转包无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定**、***提取13%的管理费的约定无效，一审将该部分工程款扣除错误。二、一审扣除13%的管理费过高，**、***未提交证据证明其实际提供管理服务，不应获得13%的管理费。三、**、***未提出反诉要求上诉人支付13%的管理费，一审法院直接扣除该笔费用错误。四、一审判决认定的案件受理费15320元，减半收取7660元，由**、***承担2713元，恒祥公司承担4947元，明显有误。一审**已全额缴纳15320元的诉讼费，而非7660元，一审法院对剩余7760元的承担未予明确。同时，上诉人起诉金额为1068906.14元，若不扣除13%的管理费（共计400262元），则应当获得法院的支持金额为1010205元。上诉人不应承担本案诉讼费。 恒祥公司辩称，一、**的上一手转包人是***、**、***。二、一审遗漏***这一必要共同诉讼人，程序违法。三、尽管恒祥公司未将工程款直接付至***、**、***名下，但不等于该三人未获益，不等于该三人未收到工程款。四、恒祥公司与**的8次资金往来，性质均是受***委托支付。五、本案的付款义务主体是***、**、***，恒祥公司没有付款义务。 **、***辩称，13%的费用是经**与答辩人***等自愿协商一致约定的，倘若**当时不同意，答辩人也不会将涉案工程交由**做工，现双方应当根据协议约定分配款项时**违背当初的协议约定主张其全部款项归其个人，违背诚实信用。答辩人获得13%的涉案款项也是存在巨大的投入和付出，涉案项目的承接和施工整个过程中的协调和谈判及保险购买均是答辩人等人共同完成，脱离了答辩人，**根本无法完成涉案的结算和施工等事宜；双方对款项分配有书面约定，都是约定双方***公司获得各自按比例分配，且协议未约定陈对**有支付款项的义务。 播州执法局无答辩意见。 恒祥公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求，或撤销一审判决，裁定将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，法律关系认定混乱。一审未查明本案的实际施工人到底是***还是**、***以及***的地位、**、***与恒祥公司的关系。二、一审适用法律错误。1、民法典生效后，最高人民法院已重新颁布建设工程施工合同解释，一审援引已经废止的建设工程施工合同旧的解释错误。2、一审认定恒祥公司承担连带责任错误。恒祥公司系总承包人，没有承担连带责任的法律依据。三、一审认定事实错误。1、**、***与**、***签订的《工程承包协议》实际为工程转包合同，一审将该合同认定为建设工程施工合同错误。2、一审认定**、***应得工程款金额为3110525.26元-3078940.26元（审定价）×13%（**、***应得的转包利润）＝2710263.03元错误。3、一审认定恒祥公司已付**、***工程款1341619.12元（恒祥公司付至**账户）-400000元（**付至恒祥账户）＝941619.12元错误，一审是将涉案工程款的一段、部分收支认定为整个工程的收支，实际恒祥公司已付**款项合计2253990元；4、一审认定**、***应得到工程款609443.91元错误。一审将总的工程款应得金额确定错误，上诉人认为，实际施工人总的应得金额应为：恒祥公司收到的工程款-恒祥公司已付工程款-实际施工人应承担的税金、融资代建成本-管理费-以借款形式预支的费用等，故恒祥公司认为，即便**、***有权从恒祥公司取得工程款，也只能取得130958.13元。四、一审程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人。《内部承包协议》明确，工程交由***施工、**、***为***提供担保。《情况说明》中，***、***、**对涉案工程的支付款项、预支的借款均作了确认，故涉及亮化工程款纠纷中，***、***是必要共同诉讼人，但一审未通知***、***参加庭审，程序严重违法，根据法律规定，本案应发回重审。五、涉案工程的实际施工人不是**、***，而是***，**、***无权***公司主张工程款。即便**、***有权主张本案亮化工程的工程款，其也应该承担亮化部分的税金、融资成本等。另外，恒祥公司预支给***的60万元借款，也应按比例在**应得工程款中作相应抵扣。由此，**可从恒祥公司处得到的亮化工程款为工程审定价3078940.26元+**多付给恒祥公司的款项297994.87元-已得款项2253990元（包括江门想天公司景观灯货款439860元+贵州星辰公司灯具货款526530元+贵州中邦公司线缆货款128400元+民工工资1159200元）-**应承担款项991987元【包括***60万的预支借款应在绿化亮化工程中按比例分摊给**抵扣应得款项（亮化部分在整个工程中所占的比例为：3078940.26元÷6336774.59元＝48.59%，故***的该笔借款应抵扣的工程款为：60万×48.59%＝291540元）+税金291375元（依据《税收匡算书》，项目应纳税599660元，亮化部分占工程量的48.59%）+融资成本409072元（项目融资成本总额为：841886元，亮化部分占工程量的48.59%）】。 **、***辩称，上诉人提出的税金和融资成本与本案无关，其所作出的结算依据不应作为本案审理的内容，答辩人认为一审认定的事实除了答辩人上诉部分外，其余的基本符合实际情况。恒祥公司称与***2019年10月21日签订的内部承包协议书是工程完工后补签的，涉案工程是在2018年6月全部验收。 **、***辩称，一、恒祥公司称的融资成本与本案无关，本案的全部施工协议上均未**涉案的其他当事人要给恒祥公司承担融资成本；二、一审时陈就提出恒祥公司支付给**的款项与答辩人13%的款项是同一项目的工程款，答辩人在一审也提出要求法院对**的款项进行处理，13%的款项应***公司直接支付给答辩人，而一审只处理了**的款项，没有处理答辩人13%的款项，一审该处理欠妥，恒祥公司应积极履行付款义务。 播州执法局辩称，答辩人无意见发表。 **、***上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不对**、***承担工程款支付责任，而应由被上诉人恒祥公司直接向**、***按工程款支付责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向**、***承担工程款支付责任错误。1、涉案工程涉及亮化和绿化两块工程，其整个项目是由***、**、***共同***公司承接，承接后基于和**、***之间的朋友关系，又将部分工程交给**、***进行施工，而***、**、***则对**、***施工的部分进行管理并***公司负责，其他部分则由***、**、***共同施工完成。整个工程项目的协调、谈判、承接、购买保险等事宜均是由上诉人实际完成，故上诉人与***皆是涉案工程的实际施工人，应该作为共同原告参加本案诉讼，而不应列为被告。2、一审在上诉人在没有得到工程款的情况下判决上诉人支付**、***工程款于法于情于理不当。3、恒祥公司才是本案工程款的付款主体。4、《工程承包协议》已明确上诉人不具有向**、***支付工程款的义务，法律应当尊重当事人的意思自治。 **、***辩称，答辩人是从**、***处拿的涉案工程，按照工程承包协议施工，故有权找**、***要工程款。 恒祥公司辩称，**、***是否是本案原告的责任主体与答辩人无关，答辩人只与***是转包关系，实际施工人是***，至于***是否有其他合伙人答辩人不清楚。即便涉案亮化工程部分是**、***承接，**、***也不能找答辩人主张工程款。涉案工程全部是***参与管理，答辩人也没有收管理费，答辩人也没有参与管理，实际施工人只能向上一手转包人主张工程款，不能越级向上上一手中间人主张工程款，合同相对性原则要遵循，上上一手中间转包不属于发包方。答辩人是总包方，不是发包人，故发包人承担连带责任的司法解释不能适用，即便实际施工人可以越级向上上级主张工程款，上上转包人最多在欠付工程款范围内承担责任，但是答辩人不差欠艾的工程款，整个工程绿化加上亮化扣除***的融资成本841886元，税金599660元，***不仅没有工程款可以领取，还应当赔偿答辩人22万余元；本案是一个死循环的案子，答辩人将钱付给**后，可以依据内部承包协议向***、**追偿，一审遗漏当事人应发回重审。 播州执法局，答辩人无意见发表。 **、***向一审法院起诉请求：一、恒祥公司、**、***、播州区执法局立即支付**、***1068906.14元；二、恒祥公司、**、***、播州区执法局向**、***支付自2017年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款***之日；三、本案诉讼费用***公司、**、***、播州区执法局承担。 一审法院认定事实：2017年，播州区执法局与恒祥公司签订《建设工程施工合同》，约定***公司承建“遵义市播州区枫香集镇绿化、亮化工程融资代建项目”。***公司（甲方）与案外人***（乙方）达成协议，约定将前述工程交由***施工，双方实际于2019年10月21日补签《内部承包协议书》1份，载明：“工程名称：遵义市播州区枫香集镇绿化、亮化工程融资代建项目；工程内容：甲方与建设单位签订该项目施工合同约定的所有工作及建设单位另行书面发出的施工任务；乙方可因本项目设立由其独立负责的项目部；乙方对本项目的安全生产负全部责任，项目施工中发生工伤事故费用均由乙方承担；本项目产生的所有债权债务均由乙方自行享有和承担，与甲方无涉；工程进度款支付方式为：甲方按业主支付的当期价款扣除0%项目管理费、政府部门规定缴纳的税金、规费、增值税、企业所得税预警值等征收款项及安全、质量保证金后，扣除代支付的款项后再支付乙方”等。2017年8月6日，**、***作为乙方，**、***作为甲方，共同签订《工程承包协议》，载明：“经甲乙双方友好协商，就甲方转包播州区枫香镇路灯亮化项目事宜达成协议，内容如下：一、工程概况：本工程是由浙江恒祥园林有限公司中标项目，施工地点在枫香镇（见主合同）。二、承包范围及方式：根据中标合同图纸附件要求施工，施工计价以定额（2004年）计算。甲方提取总金额的13%作为管理费，以终审决算总价为准，管理费在决算金额拨款时扣除。三、拨款方式：依照主合同的拨款方式”。该协议签订后，**、***即组织人员进行施工，在施工过程中，恒祥公司于2018年2月14日向**转款1341619.12元，后**于2018年3月23日又***公司回转400000元，对该400000元，*****返还恒祥公司多支付的款项，而恒祥公司辩称该款系**用于委托公司对外付款而支付的相应款项。2018年6月12日，“遵义市播州区枫香集镇绿化、亮化工程融资代建项目”经组织验收合格。2019年1月，恒祥公司、播州区执法局等主体共同签署《建设工程结算审核定案表》，审核确定“遵义市播州区枫香集镇绿化、亮化工程融资代建项目”中亮化工程的工程款为3078940.26元，审计费为41102.15元，同时该表注明“审减金额超过10%的效益审计费由施工单位自行承担”，该金额为9516.59元。 另查，恒祥公司与***所签的《内部承包协议书》有**作为担保人签字，约定**对恒祥公司与***之间因履行该协议所产生的债务提供连带责任保证。**、*****其与***系合伙关系，***庭后经法院通知核实对此也表示认可。播州执法局巳就涉案工程的工程款***公司支付完毕，但未支付审计费31585.56元（41102.15元-9516.59元），该笔审计费实际由**方进行垫付。恒祥公司除向**支付了部分工程款外另代为支付民工工资1159200元。诉讼过程中，**、***申请对恒祥公司的相应财产进行保全，为此花**全费5000元。 一审法院认为，根据**、***与**、***所签《工程承包协议》的内容，可知该协议的性质为建设工程合同，**、***作为自然人并不具备涉案项目的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，前述《工程承包协议》无效，但该工程现已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，**、***作为该工程的实际施工人可以参照合同约定主张相应工程款。 对于**、***的应得金额，涉案工程审定结算金额为3078940.26元，加上应计算的审计费31585元（审计费总金额41102.15元-***工方自行承担的9516.59元=31585.56元，**、***诉讼主张31585元），合计金额为3110525.26元，**、***与**、***所签协议约定**、***对工程款提取13%的费用，故该部分款项**、***无权获得，**、***的最终应得金额为3110525.26-3078940.26×13%=2710263.03元。对于**、***的已得金额，2018年2月14***公司支付**1341619.12元，但**事后于2018年3月23日***市政园林转款400000元，对此恒祥公司辩称该款系**委托公司对外付款的相应款项，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应***公司承担相应不利后果，故认定恒祥公司直接支付给**、***的工程款金额941619.12元，加上恒祥公司代为支付的民工工资1159200元，**、***的已得金额应为2100819.12元。前述应得金额减去已得金额，现相应责任主体尚欠**、***的款项金额为609443.91元。对于**、***主张的利息问题。涉案工程款形成于无效的建设工程合同关系，而**、***对该无效情形的发生自身存在过错，同时**、***也未举证证明《工程承包协议》关于“依照主合同的拨款方式”约定的具体指向内容，故对**、***的该项诉讼请求，不予支持。 对于本案债务责任承担主体的问题。与涉案项目发包人签订承包合同的承包人为恒祥市政园林，而恒祥公司又与案外人***签订了《内部承包协议书》，约定将包含涉案项目在内的相关工程交由***施工，虽该协议书未反映恒祥市政园林针对该工程需收取案外人***的管理费，但该情形并不影响该协议系挂靠协议的法律性质，而***与**、***均**三人之间系合伙关系，***知晓并认可**、***将涉案工程转包给**、***的事实，故可得知**、***将涉案项目交由**、***进行施工源***市政园林针对该工程对外借用施工资质，**、***作为与**、***签订《工程承包协议》的合同相对方，应对本案债务承担清偿责任。恒祥市政园林作为工程建设方面的资质企业，在知道或应当知道国家法律禁止对外借用资质的情况下对外借用公司资质，违反相应法律规定，应对本案债务承担连带清偿责任。播州区行政执法局作为涉案项目的发包人，虽与**、***之间无直接法律关系，但对其差欠的31585元审计费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，播州区执法局应对该笔费用承担支付责任。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告**、***于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告**、***工程款609443.91元。二、由被告恒祥市政园林有限公司对第一项债务向原告**、***承担连带清偿责任。三、由被告遵义市播州区综合行政执法局对第一项债务在31585元的金额范围内向原告**、***承担清偿责任。四、驳回原告**、***其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15320元，减半收取7660元，由原告**、***承担2713元，由被告**、***、恒祥市政园林有限公司承担4947元；保全费5000元，由被告**、***、恒祥市政园林有限公司承担。 本院二审期间，恒祥公司向本院提交了8份银行回单，证明**多付给恒祥公司的金额不是一审认定的40万元，而是297994.87元。**、***质证认为，其打的款项是40多万，恒祥公司的证据正好证明双方有经济往来，该证据显示**转款给恒祥公司的40万金额，正好印证一审判决认定的**转款给恒祥公司40万，有些凭证是**打给恒祥公司开的发票。该40万是对方说多打给**，**退给对方的，不是材料款，是退给恒祥公司的工程款。**、***、播州执法局均认为前述证据与其无关，故不发表质证意见。本院认为，恒祥公司提交的2018年2月14日的3份其向**、***转款共计1341619.12元的《银行回单》和2018年3月23日*****公司转账40万的银行回单虽为复印件，但与**、***一审提交的银行流水及双方当事人一审的**一致，应予采信。关***公司提交的其余银行回单，均为复印件，无银行鲜章，真实性无法确定，故对恒祥公司转款给**的其余银行回单及证明目的不予采信。 本院二审期间，***出庭**其与恒祥公司是挂靠关系，开始是口头约定，不交挂靠费，后结算时补签了《内部承包协议》。当时其与**、***共同承接涉案工程，其管绿化，**、***管亮化，合伙是一起接工程，拿了工程后各自分了自己承包的部分，各管各的。**、***与**约定的13%的管理费其并不清楚。绿化工程由其实际施工，亮化工程是**、***实际施工。为了结算，其以自己的名义与恒祥公司签订了包括绿化和亮化两个工程在内的内部承包协议。绿化和亮化工程的结算都是以其名义与恒祥公司签订。签订内部承包协议和结算前，涉案亮化工程全部由**、***自己负责。恒祥公司不认可其与***系挂靠关系，其认为其先拿到涉案工程，再转包给***。**、***认为涉案工程是由其与***一起与发包方洽谈好后挂靠恒祥公司的名义承接出来，恒祥公司没有收取任何涉案工程的挂靠费用。播州执法局认为其与恒祥公司签订涉案工程建设施工合同属实，但涉案工程前期恒祥公司并没有参与进来，故***与恒祥公司应该是挂靠关系。为查明案件事实，本院当庭拨打了***的电话，*****，其与***一起在涉案工程中做绿化工程，**和***做的亮化工程与其和***无关。其与**委托***去***公司协调收款，**、***先承包了涉案工程的亮化工程，后拿给**和***。其收到恒祥公司的60万，但该60万是属于其应收的绿化工程款，其不需要也未支付给**和***。**和***认可***的**。恒祥公司认为***的**是否属实其不清楚，请法院依法判决。本院认为，***和***的**与《内部承包协议》载明的事实及**、***、播州执法局的**互相印证的部分应予采信。本院根据前述案外人***、***的**、一审卷宗中的证据及一、二审庭审笔录中各方当事人的**认定如下事实：***、**、***通过口头协商的方式合伙承接涉案绿化和亮化两个工程，并挂靠恒祥公司进行施工。施工过程中，**、***承包亮化工程，***承包绿化工程。施工完成后，***以自己的名义与恒祥公司补签了《内部承包协议》，并通过恒祥公司与播州执法局进行绿化和亮化两个涉案工程的结算事宜。 另查明：一审中，恒祥公司**其之所以与**有直接的转账往来，其是基于内部承包协议***的委托。其同时**不清楚***与**、***的关系，并未与该二人接触。****其***公司付款是因为要购买材料。材料的抬头要写恒祥公司的抬头，所以必须***公司打款。涉案工程是包工包料，以公对公的形式对外付款。恒祥公司认可其支付给**的款项为1341619.12元及**支付恒祥公司40万，其主张该40万系材料款，但**无证据证明。****该40***公司多打给其的款项，其已***公司退回。 恒祥公司一审提交的《情况说明》上载明：“1、江门市想天照明科技有限公司，付款内容：景观灯，支付金额：439860元；2、贵州星辰辉煌灯具有限公司，付款内容：灯具，支付金额：526530元；3、贵州中邦线缆有限公司，付款内容：线缆，支付金额：128400元；4、成都千署花木专业合作社，付款内容：**，支付金额：828310元；5、***，付款内容：民工工资，支付金额：1435000元，备注：绿化工程；6、**，付款内容：民工工资，支付金额：1159200元，备注：亮化工程；7、***，付款内容：借款，支付金额：600000元，合计5117300元。其中，绿化工程民工工资委***公司支付给***共计1113000元，以其以现金形式发放，其余322000元由劳务公司账户直接付至民工账户。亮化工程民工工资全部由劳务公司账户直接付至民工账户。本项目民工工资已全部结清。以上单位和个人均已结清所有款项，不存在任何拖欠。如因前述款项发生纠纷，与恒祥公司无关，均由***、***、**承担，并承担由此给恒祥公司造成的一切损失。本项目工程款结算均由***办理，不再委托。”该《情况说明》上有**、***、***的签名，落款时间为2019年6月21日。 恒祥公司**前述《情况说明》中的民工工资是其支付给**劳务公司，再由**劳务公司支付给农民工。*****材料款是其和**单独支付给恒祥公司，***公司支付给材料商，材料商开具发票给恒祥公司，恒祥公司未参与管理，只是需要资料或者走账才走恒祥公司。 恒祥公司在一审庭审中**其是受***的委托向**支付涉案工程款。 二审中，**和*****其要求恒祥公司承担责任的理由是**和***是涉案亮化工程的实际施工人，恒祥公司是涉案工程的总承包人，且双方之间有实际的资金往来，实际施工中自己也直接找恒祥公司对接。***与恒祥公司均**双方进行了初步结算，还未进行最终结算。 播州执法局**其与遵义市播州区城市管理局是一个单位，挂的两块牌子。 2016年7月20日，遵义市播州区国有资产投资经营（集团）有限责任公司与恒祥公司签订了《遵义市播州区人民政府政府性工程项目》，该合同载明：“甲方：遵义市播州区国有资产投资经营（集团）有限责任公司……乙方（承建单位）：恒祥市政园林有限公司……一、合作项目为县城绿化亮化、县城人行道改造工程、2016年小微循环道路改造工程（二期）、金杯支路共四个建设仙姑，项目总投资约6亿元，其中代付费（包括但不限于征地拆迁安置费、勘察费、设计费、监理费、咨询费、项目管理费等）约1.8亿元，建安费约4.2亿元。二、融资合作方式（一）融资主体及担保由甲方负责提供……（二）融资额度及资金到位时间约定乙方为甲方融资6亿……”。 2017年，遵义市播州区城市管理局与恒祥公司签订的《建设工程施工合同》中载明：一、工程概况1、工程名称：遵义市播州区枫香集镇绿化、亮化工程融资代建项目；2、工程地点：遵义市播州区枫香集镇……五、签约合同价1、人民币（大写）：暂定价（717.06万元）；（最终价格按审计为准）。2019年10月21日，***与恒祥公司补签的《内部承包协议书》上载明：“计划合同造价：717.06万元”。 **、***在涉案工程的施工中参与了管理和协调。 本院认定的其他事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案亮化工程的实际施工人是否为**、***；二、本案是否应追加***、***为当事人；三、**、***是否为本案工程款的付款主体；四、恒祥公司是否应承担本案支付工程款的连带责任；五、**、***应得工程款金额为多少。 关于焦点一。根据播州执法局与恒祥公司签订的《建设工程施工合同》、案外人***与恒祥公司签订的《内部承包协议》、**、***与**、***签订的《工程承包协议》以及各方当事人的**，涉案工程的发包人系播州执法局，案外人***借用恒祥公司的资质承接其中的绿化和亮化工程，并将亮化工程分包给**、***，**和***又将亮化工程转包给**、***实际施工完成，故**、***为涉案亮化工程的实际施工人。恒祥公司及**、***认为涉案工程的实际施工人并非**、***，本院认为，实际施工人的内涵和特点如下：一是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人；二是实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同；三是实际施工人所签订的建设工程施工合同无效；四是实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。**、***完全符合前述实际施工人的内涵和特征，其依法属于涉案亮化工程的实际施工人，故恒祥公司及**、***的前述上诉理由不能成立，不予采纳。 因本案系**、***主张其实际施工部分的工程款，**、***和案外人***的工程款应向其对应的上一手合同相对方主张，与本案不是同一个法律关系，故**、***认为其与***系本案原告的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于焦点二。**、***作为原告方，并未主张***承担本案责任。**、***虽认为***与其二人存在合伙关系，但亦未主张***承担本案责任。且即便**、***今后有证据证明***与其二人在涉案绿化和亮化两个工程中存在合伙，此为三人的内部关系，可另行解决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，***和***并非本案的必要共同诉讼当事人，依法不应追加。 关于焦点三。根据**、***与**、***签订的《工程承包协议》及实际履行情况，**、***系**、***的合同相对方。虽然双方签订的《工程承包协议》因双方均无建设工程施工承包资质违反国家强制性法律、行政法规的规定而无效，但因**、***已按约完成涉案工程，并经验收合格，故其有权参照合同约定向**和***主张涉案工程款。由此，**和***系本案工程款的支付主体。**和***认为自己并非涉案工程款支付主体的上诉理由无事实依据和法律依据，不应采纳。 关于焦点四。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中关于“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，恒祥公司并非涉案工程的发包人，**、***要求其承担本案工程款支付责任不符合发包人突破合同相对性在欠付工程款范围内承担支付工程款责任的法定情形。同时，恒祥公司作为涉案工程的被挂靠方，并未参与**、***与**、***达成的《工程承包协议》的签订和履行过程，其并非合同相对方，不应承担本案工程款支付责任。虽然恒祥公司与**之间有直接的转款往来，但根据《情况说明》上载明的内容及***的**，恒祥公司支付款项仅是因其受挂靠人委托配合实际施工人完成相关付款手续，按照尊重当事人的意思自治和严守合同相对性原则，不能以此认定恒祥公司系本案合同相对方或者构成债的加入。连带责任作为一种严格的民事责任，必须存在法定或约定的情况下才能适用。一审法院认定恒祥公司应承担本案工程款的连带支付责任依据不充分，应予纠正。恒祥公司认为自己不应承担本案责任的上诉理由成立，应予采纳。 关于焦点五。**、***与**、***在《工程承包协议》中关于涉案工程款结算以审计决算总价为准、扣除13%的管理费的约定系双方自愿约定结算条款，应作为双方工程款结算的参照依据。一审参照前述约定，结合涉案亮化工程的审定价格3078940.26元，加上应由**与***承担的审计费31585元，扣除前述13%的管理费、**与***已得的工程款（1341619.12元-**退回恒祥公司的400000元）以及恒祥公司代付的民工工资1159200元认定**与***尚欠**、***的工程款为609443.91元正确，应予确认。**与***认为不应扣除13%的管理费的问题，因双方对此有明确约定，同时**、***在涉案工程的施工中参与了管理和协调，故一审扣除13%的管理费并无不当，对**和***的前述上诉理由不予采纳。恒祥公司认为一审认定的前述工程款金额错误，本院认为，第一，恒祥公司认为工程款总额应加上其多支付给**的款项297994.87元，并非一审认定的减除**退回恒祥公司的款项40万元，因**在一审中提交银行流水证明其在收到恒祥公司的1341619.12元工程款后已退回恒祥公司40万，恒祥公司一审中对其支付**1341619.12元工程款和此后收到**40万转款予以认可，但因40万转账无备注信息，同时恒祥公司对其主张的该笔40万系**委托其支付的材料款并未提交充分证据证明，故一审将该笔40万认定为**退回恒祥公司的款项从已付工程款中扣除正确，恒祥公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。第二、因材料款项系本案实际施工人通过恒祥公司账户转账支付给材料商，故恒祥公司认为应从**应得工程款中扣除该部分款项的上诉理由不能成立，不予采纳。第三、恒祥公司认为**应分担***预支的60万中的291540元，根据恒祥公司提交的《情况说明》和各方当事人的**，******公司领取的60万系绿化工程中的款项，与本案**、***的主张无关，同时恒祥公司并未提交证据证明双方存在**应承担该笔60万48.59%的还款责任的约定，***亦**该笔60万系其收取的绿化工程款，与**、***无关，其并未支付给**、***，故该笔款项不能作为**、***应承担的款项进行扣除。恒祥公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。第四、关***公司认为**、***应承担的税金、融资成本等，因**、***与**、***的《工程承包协议》对此并无约定，恒祥公司也未提交证据证明其与**、***达成相关约定，故其该项上诉理由不能成立，不予采纳。 关于**、***认为一审扣除13%的工程款由此造成认定诉讼费错误的问题，因该笔工程款依约依法应予扣除，故其该项上诉理由不能成立。关于一审认定的减半收取7660元诉讼费，根据**提交的诉讼费票据，其一审预交的诉讼费金额为15320元，故其可向一审法院申请退还多缴纳的金额。 综上所述，**、**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；恒祥公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初7792号民事判决主文第一、三项； 二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初7792号民事判决主文第二、四项； 三、驳回**、***的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15320元，减半收取7660元，由**、***承担3677元，由**、***承担3983元，保全费5000元，由**、***承担；二审案件受理费27322元，由**、***承担10007元，***市政园林有限公司承担4947元；由**、***承担12368元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　田　滔 审 判 员　　*** 审 判 员　　娄　强 二〇二一年七月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***