向刚、***等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

四川省巴中市巴州区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1902民初5461号

原告：向刚，男，汉族，生于1973年2月17日，大专文化，户籍地：成都市锦江区，现住四川省巴中市巴州区。

原告：***，男，汉族，生于1974年12月18日，高中文化，户籍地：四川省巴中市巴州区。

二原告委托诉讼代理人：刘爵军，巴中市巴州区西城法律服务所法律工作者。

被告：**，男，汉族，生于1972年8月26日，高中文化，现住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：蒲毅，四川巴蜀律师事务所律师。

第三人：巴中市华兴建筑有限公司,住所地：四川省巴中市巴州镇草坝街190号。

法定代表人：苟中林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭仕喜，四川九朝律师事务所律师。

原告向刚、***与被告**、第三人巴中市华兴建筑有限公司（以下简称“华兴公司”）合伙合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案受理，依法适用简易程序公开开庭审理，原告向刚、***及其委托诉讼代理人刘爵军到庭参加了诉讼，被告**及其委托诉讼代理人蒲毅、第三人华兴公司之委托诉讼代理人彭仕喜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告向刚、***向本院提出的诉讼请求：一、判决被告支付二原告垫支的工程款本金2550000元（大写人民币贰佰伍拾伍万元整）及从2020年12月1日起按年利率15.4%计算利息至付清之日止；同时支付原告退出合伙前工程利润401351.88元（大写：人民币肆拾万零壹仟叁佰伍拾壹元捌角捌分）；二、判决被告承担本案诉讼费用、代理费；三、判决案涉款由第三人在应付给被告的工程款中支付并承担连带责任。

事实及理由：2019年1月16日原告与被告签订《合伙经营协议》，协议约定2020年7月1日原告与被告签订了《退出合伙协议》，办理结算并签订了《工程结算单》，协议约定：于2020年7月1日解除《合伙经营协议》中的所有权利和义务，被告支付二原告每人出资款1275000元，从2020年12月1日起每月按2%的月息给二原告计算至付清之日，并在2021年6月30日之前付清本金及利息。《工程结算单》中原告退伙时工程结算为盈利，其利润为802703.76元，二原告各分得200675.94元，被告若未按约定期限履行付款义务，由其承担追债所产生的误工费、诉讼费、律师费、人工费、交通费等。被告与第三人签订了《巴中市华兴建筑有限公司建筑施工内部承包经营管理协议》，该项目由被告实际施工，工程总造价伍仟多万元，其工程款由工程发包方（四川宇亿置业有限公司）拨付到第三人的账户上，第三人再根据被告签字的条据支出，截止2021年7月5日**项目部已完成的工程量产值四千多万元，该工程发包方拨付给第三人的工程款贰仟二百多万元，根据《退出合伙协议》约定：被告愿意在第三人应付工程款中支付原告的上述款项。上述款项支付期满后，被告却一直未履行付款义务，与原告以各种形式催收，甚至找到第三人协调催收，但被告未支付，现为维护原告合法权益，诉至本院，要求实现其诉请。

被告**辩称：一、宇亿置业项目系原、被告为了共同利益合伙出资实行风险共担的合作事项，由于合伙人之间思想工作不和谐，其利润太薄等诸多原因，原告便提出退伙，有悖合伙协议的初衷，其行为加重了被告对合伙项目的责任和压力感，由此由被告承担了原合伙项目的重担，承担了这一社会责任，故被告是有担当的，退伙也是出于被告的无奈，并非是诉状中所述自主自愿。二、原告主张支付垫支工程款的理由不成立，工程款是指建筑企业因承包工程项目按合同的规定和工程结算办法的规定将已完工程向发包单位办理结算而取得的价款，该价款中包括直接费、间接费、利润、税金等各项组成，并非是现金。作为本案是因原、被告共同出资而产生的合伙经营协议，引发出的案由为合伙合同纠纷，且因退出合伙协议而产生，理应是返还出资，而不是工程款，作为出资是指拿出钱财，即指现金，为投入资金注册的行为，由此充分说明工程款与出资是不同的两种法律性质，其各自的法律后果也不同，更何况工程款本身也与被告毫无关联，不是原告给被告修建房屋而应支付的报酬，即工程款，所以原告起诉的标的性质错误，应依法予以驳回其起诉或诉请。三、假设原告所述的工程款是出资，但退取是有条件的，如合伙协议经营第五条，明确约定为本项目部出资款的返还，要根据项目的生产经营情况，首先满足具体实施工程项目的资金需要，其余资金以四个股东少数服从多数的原则按实际出资比例返还，作为返还前置条件；又如退伙协议第三条1款明确约定为，原则上本项目部在2021年2月10日前退给原告资金，而在该协议第三条3款约定，所退款项资金来源与案外人四川宇义置业有限公司拨付的工程款作为退款的资金来源，实际案外人拨款是不到位的，产生退伙协议无法实施，加之退伙协议第三条1款，原则上本项目部在2021年2月10日前退，说明其付款时间不是确定时间，仅仅只是一个大概，具体要结合案外人的拨款情况而定，但双方并未对具体的付款时间达成一致，由此也就表明协议中2021年2月10日作为计付利息的起点和2021年6月31日作为计付违约金的起点均不成立。四、诉请的利润支付现尚不成立，原、被告的《退出合伙协议》第四条明确约定，本项目部在移交业主前支付，业主是指案外人宇义置业有限公司，但原、被告合作的项目至今未竣工，未移交给业主及案外人，所以原告主张利润支付的时间的请求不符合双方的协议约定的付款条件，法庭理应驳回。五、本案诉请的诉讼费用、律师费应由原告自负，理由如下：1、作为合伙，本身就约定了自负盈亏，合伙经营协议第六条第五款约定本身不应退伙而退伙，给被告及合伙项目加重责任及压力，也不可避免带来一些损失，原告本身具有违约性；2、资金的支付无论是退出合伙协议还是原告的诉状，均已认可由案外人拨付给第三人，第三人才拨付给被告，但因案外人资金拨付不到位，不属于被告的违约；3、即便是案外人拨付工程款，根据原、被告合伙经营协议的约定，首先要保证工程建设项目需要，其余资金才能另做处理等等，基于上述理由，足以说明被告不违约，所产生的律师费、诉讼费由原告承担。

第三人华兴公司陈述：一、本案原、被告所签订的合伙经营协议及退出合伙协议均是四个自然人之间签订，其内容、合伙权利及退出合伙相关权利是四个自然人作出的约定，既无项目部章，也无华兴公司的章，对华兴公司不具有任何约束力。二、诉状所称由华兴公司核准，成立了**项目部这一说法不成立，**项目部既无华兴公司出文，也无**项目部章，是基于四个自然人推选出来的。三、诉称所称**是实际施工人，本案中案由是合伙合同纠纷，至于**是实际施工人还是内部承包人，不是本案审理范畴，本案无法确定，如果认定**为实际施工人，完全可以向宇义公司主张未付工程款内主张诉状中所谓的未付工程款，**如果作为内部承包人，华兴公司仅仅是一个过账的，华兴公司既不欠**的钱，也不欠三原告的钱。如果法院判决之后，执行中给华兴公司发送协助执行通知，我公司可以协助执行，若未发协助执行通知书我公司就没有协助义务。四、原告当庭变更诉讼请求，如果要求我公司承担连带责任，我公司就不是第三人，应是被告，连带责任必须有法律规定，我公司既不是合伙经营的相对方，也不是退出合伙的相对方，同时也未对原、被告任何债权债务进行担保，也未与**共同造成侵权行为，所以无论原告是要求协助也好，还是要求连带责任，均应驳回原告对华兴公司的全部诉讼请求。

经审理查明：2019年1月16日原告向刚（丁方）、***（乙方）、周军（丙方）与被告**（甲方）签订《合伙经营协议》，协议约定了出资金额、所占股份比例等。后原、被告双方按照《合伙经营协议》履行了出资义务。2020年7月1日原告向刚（丁方）、***（乙方）与被告**（甲方）、案外人周军（丙方）签了办理结算并签订了《工程结算单》和《退出合伙协议》协议约定：一、甲方**主动自愿继续经营本项目部，同意于2020年7月1日解除乙方***、丙方周军、丁方向刚在2019年1月16日签定的《合伙经营协议》中约定的所有权利和义务，即乙方***、丙方周军、丁方向刚不承担《合伙经营协议》里面约定的任何权利和义务，由甲方**履行协议中全部权利和义务。二、乙方***、丙方周军、丁方向刚退出合伙协议的结算，原则上按《合伙经营协议》第八条第三款约定：“合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时该项目合伙的财产状况进行结算”，并由甲方**支付包括但不限于结算单中所有未付的人工、材料、机械、税费等所有未付款及其他所有未付款和所有欠款。备注：1、乙方***、丙方周军、丁方向刚退出合伙协议的结算详见附后的股东签字认可的工程结算单。2、不管以后四川宇亿置业有限公司给本项目部怎么结算，乙方***、丙方周军、丁方向刚退出合伙协议的结算都只以四位股东签字认可的工程结算单为准，乙方***、丙方周军、丁方向刚不参与四川宇亿置业有限公司给本项目部的结算。四方协商一致决定：

1、原则上本项目部在2021年2月10日之前，本项目部负责从巴中市华兴建筑有限公司基本帐户支付工程款到乙方***、丙方周军、丁方向刚各自的私人帐户每人人民币壹佰贰拾柒万伍仟元整（小写：￥1275000.00元共计人民币叁佰捌拾贰万伍仟元整（小写：￥3825000.00元）。备注：此款是乙方***、丙方周军、丁方向刚各垫支的工程款人民币壹佰贰拾柒万伍仟元整（小写：￥1275000.00元），叁人垫支的工程款共计人民币叁佰贰万伍仟元整（小写：￥3825000.00元），该工程款由本项目部负责从巴中市华兴建筑有限公司基本帐户支付到乙方***、丙方周军、丁方向刚各自的私人帐户，并由项目部负责人**负责完善转款所需的一切手续，此人民币叁佰捌拾贰万伍仟元整（小写：￥3825000.00元）的税、费票据已经齐全，不存在欠税费等。

2、在2021年2月10日之前，若未能按上述时间和方式，给乙方***、丙方周军、丁方向刚支付完全垫支的工程款，则从2020年12月1日起，乙方***、丙方周军、丁方向刚垫支的工程款未付部分每月按2%的月息给乙方、丙方和丁方计利息，以此种方式计息直到付清全部工程款为止。

3、乙方***、丙方周军、丁方向刚共垫支的工程款共计人民币叁佰捌拾贰万伍仟元，本项目部必须在2021年6月31日之前付清本金及利息。在未付清乙方***、丙方周军、丁方向刚垫支的工程款本金及利息前，四川宇亿置业有限公司给本项目部拨付的工程款应优先支付乙方***、丙方周军、丁方向刚垫支的工程款本金及利息；甲方**不得挪用四川宇亿置业有限公司给本项目部拨付的工程款，乙方***、丙方周军、丁方向刚有权随时到巴中市华兴建筑有限公司财务处查帐，甲方**必须随时无条件配合乙方***或丙方周军或丁方向刚到巴中市华兴建筑有限公司财务处查帐，若有挪用、巧立名目挪用、私吞等情况，则乙方***或丙方周军或丁方向刚有权到巴中市华兴建筑有限

公司要求本项目部立即付清垫付工程款及利息，本项目部并另外给乙方***、丙方周军、丁方向刚分别支付各自垫支的工程款未付部分的20%的违约金。

四、工程结算单（开工到2020年7月1日止完成的工程量）中的利润支付：本项目部在工程移交业主前，本项目部负责优先支付乙方***、丙方周军、丁方向刚各自应分结算的全部利润。

五、本项目部负责人**有义务主动按时支付乙方***、丙方周军、丁方向刚在本项目部垫支的工程款及利润，并主动完善支付程序及相关手续。

六、若本项目部未按本协议履行付款义务，则巴中市华兴建筑有限公司有付款义务，若本项目部未按本协议履行付款义务，乙方***或丙方周军或丁方向刚有权利在宇亿叠翠项目现场阻工或起诉到巴中市巴州区人民法院，由此所产生的误工费、诉讼费、律师费、人工费、交通费等一切费用全部由本项目部的后期经营者承担并负责。

《工程结算单》载明：项目工程款交业主前，**项目部必须支付乙方，丙方、丁方利润每人人民币200675.94元。

上述事实，有原告的诉称、被告的辩称、第三人陈述、《合伙协议》《退出合伙协议》庭审笔录等，在卷佐证，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

本院认为，本案原告向刚、***与被告**系合伙关系，双方于2020年7月1日签订了《退出合伙协议》，该协议系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人应全面按照《退出合伙协议》中的约定履行权利和义务。其《退出合伙协议》中明确约定了被告应支付原告向刚、***垫支的工程款2550000元，并约定最后的付款时间必须在2021年6月31日付清本金及利息。现被告逾期未支付，构成违约，故，原告主张被告**支付垫支款2550000元，本院予以支持。

关于资金利息的认定。《退出合伙协议》中明确约定了在2021年2月10日前，未支付完毕，则从2020年12月1日起按照月息2%计算资金利息至付清之日止，现原告主张按照年利率15.4%予以调减了资金利息利率的标准，符合法律规定，本院予以支持，资金利息计算方式为：以2550000元为基数，从2020年12月1日起，按照年利率15.4%计算至付清之日止。

关于原告主张退伙前的工程利润。《工程结算单》《退出合伙协议》中明确结算了工程利润每人为200567.94元，并约定了优先支付其结算的全部利润，被告应按约支付，对于二原告主张支付工程利润4101351.88元，本院予以支持。

关于原告主张的代理费的认定。因原告未向本院提供相应的发票，仅提供一张收据，对此，本院不予支持。

关于原告要求第三人华兴公司承担连带支付责任的认定。本案系合伙合同纠纷，现因原、被告对退伙事宜达成了一致意见，第三人华兴公司并未在入伙或者退伙协议中签字确认，对于协议约定款项由第三人华兴公司支付，并不能约束第三人华兴公司。原告要求第三人连带支付无法律和事实依据，对此本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第第五百零九条、第五百七十八条、第九百六十七条、第九百七十二条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、由被告**在本判决生效后三十日内支付原告向刚、***2550000元及资金占用利息（资金占用利息计算方式为：以2550000元为基数，从2020年12月1日起，按照年利率15.4%的标准计算至付清时止；

二、由被告**在本判决生效后三十日内支付原告向刚、***结算利润款401351.88元；

三、驳回原告向刚、***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费30410元，减半收取15205元，由被告**承担。

如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审 判 员　谢小蓉

二〇二一年九月二十二日

法官助理　宋秘杪

书 记 员　胡　瑞