***、郑州双强园林绿化工程有限公司与济源市人民政府北海街道办事处、济源市文化旅游投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

河南省济源中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫96民终605号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年7月23日出生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：张振龙、田俊飞，河南张振龙律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：郑州双强园林绿化工程有限公司，住所地：郑州高新技术产业开发区瑞达路**创业中心**楼**。

法定代表人：尹江红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴利梅，河南国银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐波，河南郎齐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济源市人民政府北海街道办事处，住所，住所地：济源市天坛北路**div>

法定代表人：李国红，该办事处主任。

委托诉讼代理人：贾迎涛、白丽君（实习），河南康益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济源市文化旅游投资集团有限公司，住所地，住所地：济源市高新技术产业开发区（科灵电器**楼**）iv>

法定代表人：张林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王恒，河南凌峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济源市济水源文化旅游发展有限公司，住所地，住所地：济源市第二行政区**楼iv>

法定代表人：王赛鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王治国，河南凌峰律师事务所律师。

上诉人***、上诉人郑州双强园林绿化工程有限公司（以下简称双强公司）因与被上诉人济源市人民政府北海街道办事处（以下简称北海办事处）、被上诉人济源市文化旅游投资集团有限公司（以下简称文旅集团）、被上诉人济源市济水源文化旅游发展有限公司（以下简称济水源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初9525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法将济源市人民法院(2020)豫9001民初9525号民事判决书第一项判决“双强公司在判决生效后十日内支付***工程款5407377.44元”改判为“双强公司支付***工程款10279007.18元(即以鉴定结论二为依据，在5407377.44元的基础上增加4871629.74元)或“双强公司支付***工程款8449375.94元(即以鉴定结论一为依据，在5407377.44元的基础上增加3041998.5元)”；2、依法将本案工程款的利息起算时间由起诉之日2018年6月14日改判为撤场之日2016年12月26日；3、依法将济源市人民法院(2020)豫9001民初9525号民事判决第二项判决“双强公司在判决生效后十日内支付***保证金400000元”改判为“双强公司退还***交纳的履约保证金400000元及逾期退还利息(利息从2015年10月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清工程款之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算)”；4、依法撤销济源市人民法院(2020)豫9001民初9525号民事判决第三项判决，并改判北海办事处、文旅集团、济水源公司在未付款范围内共同对双强公司的上述债务承担支付责任；5、本案的一二审诉讼费用以及鉴定费均由双强公司、北海办事处、文旅集团、济水源公司承担。事实与理由：一、虽然本案***与双强公司签订的合同为无效合同，但根据相关司法解释，仍应参照合同中约定的结算方式进行结算，即按照鉴定结论二结算。一审法院认为，***与双强公司之间签订的合同为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工解释一》)第二十四条规定，即“当事人之间签订的建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。所以，本案工程也应该按照双方签订的《内部承包合同》约定的结算方式进行结算，即按照鉴定结论二(下浮20%后造价)确定本案工程价款。二、鉴定意见(一)不能作为本案的结算依据，即使作为本案的结算依据，也不应该再优惠20%。鉴定意见(一)的造价是造价鉴定机构依据市场价自行鉴定的，该价并无任何合同依据，市场信息采集也不准确，故不能作为本案的结算依据。退一步讲，即便法院认定双方签订的合同无效，不能按合同约定的结算方式结算，而必须按照市场价计算本案工程价款，那么也应当同时认定优惠20%的条款无效，不应该在市场价约定基础上再优惠20%，因为优惠20%没有任何法律依据。所以一审法院按照市场价优惠20%确认本案的工程价款明显错误。三、***承包的合同价款中包含有税金，而一审法院扣除组成工程价款的税金，明显错误。***与双强公司2015年6月20日签订的《内部承包合同》中并没有约定承包价款中不包含税金，按照计价规则税金是组成工程计价的一部分，即本案的承包价款是包含税金的。而一审法院在判决书中并没有对税金进行任何论述，就直接扣除税金，没有事实依据和法律依据。四、本案的利息起算时间应该为停工后的15个工作日以后，即2017年1月16日。一审法院以***的起诉之日作为本案的利息起算之日，明显系适用法律错误。双方签订的合同约定本案工程的付款时间为竣工验收合格后15个工作日内，2016年12月26日济源市政府通知涉案工程停止施工，进行结算，北海办事处便终止了与双强公司之间的合同，同时双强公司也终止了与***之间的合同。***在接到停工通知后，就积极的归拢施工现场的机械设备，并将已完工程交付给双强公司。根据《建工解释一》第28条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付，当事人没有约定或约定不明的，工程的实际交付之日为应付款时间。所以本案欠付工程款的利息应从宣布工程停工15个工作日以后比较合适，即从2017年1月16日起算。一审法院以***的起诉之日作为本案的利息起算之日，明显系适用法律错误。五、双强公司应该支付***履约保证金迟延退还的利息，一审法院仅以双方没有约定为由，不予支持***的该项诉求，实属犯了法律常识性错误。***和双强公司之间签订的合同约定履约保证金在涉案工程开工后4个月内退还。本案是2015年6月20日开工的，履约保证金应在2015年10月20日前退还，即双方约定有退还时间。而一审法院却以“双方没有约定标准)”为由，不予支持***的该项诉求，实属犯了法律常识性错误。六、案外人李满业并没有在***施工范围内补栽任何苗木，一审法院仅以双强公司和李满业的口头陈述，认定李满业在***施工范围内补栽了苗木，并扣除40万元，明显错误。在本案原二审中，***申请法院调取了李满业与双强公司合同纠纷仲裁一案的仲裁卷宗。从该卷宗中保存的2016年10月26日签订的《内部施工苗木补栽协议书》和2017年4月28日的《施工协议补充协议书》以及调解笔录，看不出李满业的两份合同包括1、5标段的施工内容。2016年10月26日双强公司与李满业签订的《内部施工苗木补栽协议书》发生在1、5标段施工期间，即停工前2个月，根本不可能是针对1、5标段的补栽。双强公司的代理人在原审二审庭审中也承认，该《协议书》是针对4标段后续施工的协议，并不针对其他标段。2017年4月28日双强公司与李满业签订的《施工协议补充协议书》，是在办事处通知其停工一个多月之后，更不可能是什么补栽协议，最多是针对4标段的先前协议所作的补充，其代理人在原二审时也承认该《补充协议》系为《补栽协议》的补充，根本与其他标段无关。而一审法院却无视上述事实，径直按双强公司与李满业的口头陈述和李满业自报的数字62万元(该62万元也没有相应的证据予以印证)，来认定李满业在***施工范围内补栽了40万元的苗木，并从总工程款中扣除该40万元，明显错误。七、北海办事处、文旅集团、济水源公司作为本案的建设单位，其应该在欠付双强公司工程款数额的范围内，对本案债务承担支付责任，而一审法院仅以北海办事处为涉案工程的回购方为由，判决北海办事处不承担责任，系适用法律错误。BT模式是建设工程施工承包模式的一种，故BT合同也是建设工程施工合同的一种。在双强公司与北海办事处的施工合同纠纷一案中，案号为2019豫96民初9号，济源中院也认定了双方之间签订的合同性质为建设工程施工合同。因此，建设单位北海办事处、文旅集团、济水源公司的法律地位仍然属于建设单位的性质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条之规定，其应在欠付双强公司工程款范围内，对实际施工人的工程款承担给付责任。而一审法院仅以北海办事处为涉案工程的回购方为由，判决北海办事处不承担责任，系适用法律错误。综上，***认为一审法院认定本案基本事实错误，适用法律错误。请二审法院在查明本案基本事实的基础上，依法改判支持***的上诉请求。

双强公司辩称，一、一审法院采用市场价格计算并下浮20%结算本案工程款有理有据，***上诉称本案应当按投标预算书价格计算工程价款无事实依据。首先，双强公司与***合同中约定有结算条款，根据双强公司与***所签《内部承包责任书》第五条计价和支付:1、工程款的确定，以业主方和公司依据国家相关规定审定的项目竣工结算所确定的工程款额下浮20%计算、支付之约定。即***的工程款应以双强公司与业主方北海办事处结算所确定的工程款下浮20%计算。而双强公司诉业主方北海办事处(2019)豫96民初9号案件中，工程造价采用了市场价格进行计算。***所称应依照鉴定报告中结论二是基于***主张的投标预算书价格计算工程价款，与上述合同约定内容并不相符，曲解合同对工程价款的约定，系对事实的理解错误。因此，双强公司与***计算工程款时应按市场价格计算。其次，双强公司与***的结算条款中有下浮20%的约定。虽然《内部承包合同》被认定为无效，但依据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院在本案中采用市场价格计算并下浮20%结算工程款符合合同中关于结算的约定，也符合法律的相关规定。最后，***上诉请求要求按照鉴定结论二的最终金额并下浮20%确定最终工程款，却又在其第二点事实与理由中论述“优惠20%无法律依据”自相矛盾。下浮率非法律强制禁止性规定，同时下浮20%属于结算条款的内容，既然***在上诉理由的第一条写着“同意按合同约定的结算方式进行结算”，而鉴定结论二的计算方式非双方合同约定的结算方式。因此，***的上诉理由不成立。二、一审法院从工程总造价中扣除税金后，作为***应得的工程款正确。首先，纳税是法定义务。依据《中华人民共和国增值税暂行条例》之规定，在中华人民共和国境内销售货物或提供劳务服务应缴纳增值税。本案中，***向双强公司提供了劳务服务，依法应缴纳增值税。其次，***也认可其承包价是含税价，合同中没有约定承包价款不是含税价。而本案鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中确定部分和争议部分的工程造价均是含税价，而***并未向双强公司开具相应税率的工程税务发票，履行相应的义务。依据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第34条:“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定,判令承包人限期履行、赔偿损失等”的规定。***有义务开具发票给双强公司，可截止目前，***未向双强公司提供案涉工程价款的任何发票，应当将税金从工程价款中予以扣除，以避免双强公司因***过错而承担损失。三、***上诉称本案工程款的利息起算时间为2017年1月16日无事实与法律依据。首先，***认为应于2016年12月26日济源市政府通知涉案工程停止施工之日，另加15日作为利息的计算之日没有事实及法律依据。根据双方所签《内部承包责任书》约定的付款时间为竣工验收合格后15个工作日，而2016年12月26日并非案涉工程竣工验收合格之日。因此，***要求工程款的利息起算时间为2017年1月16日无事实与法律依据。其次，本案工程款在未确定之前就不应计算利息，本案案涉工程系未完工工程，中途因济源市人民政府通知停工，不存在正常的竣工验收程序，双方未进行结算，工程款不确定，利息计算的基础不存在。即判决生效时工程款才会确定，才会有利息之说。因此，即便支付工程款利息，也应在本案判决生效后，双强公司未在确定的履行期内支付工程款，从逾期之日支付工程款利息。四、一审法院判决双强公司仅返还履约保证全无需支付利息正确。首先，根据双强公司与***所签《内部承包协议书》中的约定，仅约定退还保证金的时间，并未约定违约责任，即便约定违约责任，也因合同无效而无效。其次，双强公司实际上已经通过承兑汇票，替***在郑州工地承担混凝土债务的方式退还***履约保证金，只是双强公司基于对***的信任，当初未让其出具相应凭证，致使双强公司无法提供证据证明己退还保证金，现一审法院以双强公司无证据证明，无奈承担该笔款项的退还义务。原则上双强公司也只应当退还收到***转账的40万元，不应再支付无合同约定亦无法律规定为依据的额外利息。五、一审法院认定案外人李满业在1、5标段施工范围内补栽苗木的事实是正确的，但只从1、5标段酌定扣除补栽费用40万元是没有事实依据的，应根据案外人实际补的数量以及本案认定的价格计算补栽费用。首先，一审认定案外人有在1、5标段补栽正确。一审法院依据2017年3月18日北海办事处城建办向双强公司下发的处罚通知，以及李满业的证言等证据认定案外人李满业在1、3、5标补栽苗木的事实是正确的，但对补栽费用的认定是错误的。***以案外人与双强公司签订的《内部施工苗木补栽协议书》、《施工协议补充协议书》中看不出有补栽1、5标，以及双强公司的原二审代理人陈述该两份协议书是针对4标签订的，原二审代理人并未说《施工协议补充协议书》是对4标签订，只是说《内部施工苗木补栽协议书》是对4标签的，据此否认案外人在1、3、5标补栽。***存在曲解双强公司的原二审代理人在庭审中的陈述:原二审代理人陈述第1份于2016年10月26日签订的《内部施工苗木补栽协议书》主要针对4标段,当时李满业预计接收4标段，因为条件不允许，没有开始施工，该协议书没有履行，后来双强公司和李满业又签订了补充协议，双方履行的是后签订的补充协议。结合本案,案外人李满业与双强公司共计签了3份协议书：第1份是2016年10月26日签订的《内部施工苗木补栽协议书》，第2份是2017年3月5日签订的《协议书》，第3份是2017年4月28日签订的《施工协议补充协议书》。原二审代理人在庭审中所述第1份协议书因条件不允许没有履行，即该协议书终止。第2份协议书是因2017年3月1日双强公司通知***两日内进场，***两日内未进场施工，双强公司于3月5日与案外人签订《协议书》。第3份协议是在补栽完成，将具体补栽的树种、单价进行结算后于4月28日签订《施工协议补充协议书》。因此，2017年4月28日签订《施工协议补充协议书》是对3月5日签订的第2份《协议书》的补充，而非第1份《内部施工苗木补栽协议书》的补充。***错误理解了原二审代理人的陈述，将第3份协议书理解是对第1份协议的补充，故将补栽的事实曲解为是对4标的补栽，其理解与4标自行进场进行补栽的事实相矛盾。因此，一审认定案外人有在1、5标段补栽是正确的。其次，一审对案外人在1、5标补栽苗木的费用酌定为40万元，双强公司认为没有依据，应根据其补栽的数量按本案认定的价格计算补栽费。综上，***本次上诉理由不成立，请二审法院查明事实后，依法裁判。

北海办事处辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决北海办事处不承担法律责任，应予维持。双强公司诉北海办事处的案件已经生效，并交付执行。经济源中院2021年8月18日组织调解，除之前已支付款项外，北海办事处再支付双强公司5500万元了结双方的案件及所有纠纷。5500万元中包含本案查封款项1200万元，王建伟案件查封款项750万元，朱桂东案件查封款项600万元，双强公司和北海办事处的案件已经执行完毕，并于2021年8月19日出具结案证明，本案标的款暂由济源中院保管，待本案生效后，由济源中院统一分配。***和双强公司的纠纷与北海办事处无关，请求驳回***的上诉请求。

文旅集团辩称，文旅集团不是案涉工程的相对方，不是案涉工程的建设单位，也不是案涉工程的工程款支付义务主体，这些事实已由双强公司起诉北海办事处案件以及其他有关案件的生效判决确认，现***请求文旅集团在双强公司未付款范围内承担支付责任，没有任何事实依据和法律依据，应当驳回上诉请求。

济水源公司辩称其答辩意见同文旅集团的答辩意见。

双强公司上诉请求：1、依法撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初9525号民事判决，依法改判双强公司支付***工程款1705927.17元；2、本案一二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清和错误。（一）一审法院认定有争议部分工程量全部由***施工与事实不符，且前后矛盾。首先，根据1、5标《工程造价鉴定意见书》争议部分金额6020607.81元（优惠及扣除税金后为4421912.06元）由三部分组成，其中绿化争议金额为3891413.32元（优惠及扣除税金后为2858098.05元）、现场签证单手续齐全部分金额为85151.35元（优惠及扣除税金后为62540.5元）、现场签证单无手续部分金额为2044043.14元（优惠及扣除税金后为1501273.51元）。一审法院只是对工程造价采纳哪一种结论及是否优惠进行了评价。对于现场签证单无手续部分金额高达二百余万元以及绿化争议部分金额高达近四百万元未查明就径直判决，对双强公司极其不公平。其次，一审法院仅根据监理岳松的证人证言，认定案涉工程全部由***施工，明显与现场签证单无手续以及李满业补栽事实相矛盾。若是案涉工程全由***施工，对于增加工程量首先应由***报监理单位，由监理单位和建设单位予以确认，而本案***未提交证据证明其上报增加的工程量及监理单位和建设单位认可的签证单。一审法院在未查清事实的情形下直接判决涉案工程全部由***施工明显错误，严重损害了双强公司的合法权益。最后，根据1、5标《工程造价鉴定意见书》中绿化争议部分金额为3891413.32元（优惠及扣除税金后为2858098.05元），其中堆筑土山丘争议金额513768.45元，堆筑该土山丘所需土方全部是挖湖所挖土方堆成，根本就不存在从外面运土来堆筑土山丘，即堆筑土山丘与***无关，一审法院将该争议部分金额计入***工程量与事实不符，其对应的工程款513768.45元应予以扣除。剩余绿植争议金额3377644.87元，一审法院全认定由***施工与事实也不符且矛盾，一审认定了李满业补栽绿植的事实，却未依据双强公司所提供证据确定补栽部分在绿化争议部分所占具体份额。涉案工程实际上既有双强公司的施工又有案外人的补栽，法院裁决时应当加以区分，查明高达三百多万元绿化争议部分到底由谁施工。一审法院未对争议项依据双方所提交证据进行审核认定，严重违反法律关于证据审核认定及谁主张谁举证的相关规定。（二）一审法院酌定从***施工的1、5标工程款中扣除李满业部分补栽费40万元明显不当，应将绿化争议部分中与李满业所补栽相关树种的费用予以扣减。首先，双强公司已提交证据证明案外人李满业补栽费为6051300元，根据本案一审采纳的结论一中单价计算后为3096444.89元。2016年12月26日，济源市人民政府要求“一湖两河”项目全面停工。因停工造成前期已施工部分不能达到原来设计的预期效果，大部分苗木死亡。为了不影响原设计景观效果，双强公司于2017年3月1日在工作群通知各个施工队于2日内抓紧进场，完成剩余工程量和扫尾工作，绿化工程队应抓紧进场补栽树木花草。***未按双强公司的通知在2日内安排人员进场施工。2017年3月6日双强公司在工作群通知“要求进场期限已过，湖区工程内部施工1队、3队、5队至今没有进场施工，根据上次通知单内容，进场施工期限已过，剩余工程量由项目部接管进行施工”，为了不耽误工期，双强公司安排案外人李满业、卫某进场对***施工范围进行了补栽。补栽完成后，双强公司与案外人李满业于2017年4月28日对补栽的品种、规格、单价、费用支付等内容达成《施工协议补充协议书》。一审法院对双强公司提交的济源仲裁委员会2019年6月25日《调解书》，证人卫某、石某、周某、杨某的证人证言、2017年3月18日木材运输证、江苏徐州市邳州市丁杨苗木种植专业合作社《证明》，以及双强公司与李满业2017年4月28日签订的《施工协议补充协议书》，共计7份证据未作任何评价，即便不采纳也应说明理由。其次，一审法院径直酌定给李满业40万元补栽费没有依据，一审法院断章取义错误理解了李满业的当庭证言。李满业表述的是其前期已经支付出去的钱为100万元左右，并非是其所干活总共支出价款100万元左右。另外还有合伙人卫某支出部分，李满业当庭也向法庭陈述费用经过仲裁共计600多万元。而一审法院想当然就认为李满业所干工程价款为100万元，又为何1、5标就是40万，3标就是20万。根据3标王建伟提交的证据证明其购买苗木明细中，就没有“丛生五角枫”这个树种，再结合1、5标，3标《工程造价鉴定意见书》绿化确定部分和绿化争议部分所列项目名称中：绿化确定部分均没有“丛生五角枫”这个树种，争议部分1、5标争议有“丛生五角枫”319株、3标争议有“丛生五角枫”227株，该1、5、3标争议的“丛生五角枫”与双强公司提交的补栽协议，及证人证言中所列树种“丛生五角枫”数量660株基本吻合，该“丛生五角枫”对应的价款995532.72元，应从1、5、3标工程款中分别予以扣减581639.08元、413893.64元，就该丛生五角枫树种对应的价款均高于一审法院酌定的40万与20万，更别说案外人李满业剩余补栽的近十个树种，像“枫杨”、“水生鸢尾”、“石楠”，在***提交的证据中均没有该品名的树，在鉴定意见中确定部分也没有。比如“枫杨”树，在1、5、3标《工程造价鉴定意见书》绿化确定部分和绿化争议部分所列项目名称中：绿化确定部分没有“枫杨”这个树种，争议部分1、5标争议为0株、3标争议有“枫杨”71株，该3标争议的“枫杨”与双强公司提交的补栽协议及证人证言中所列树种“枫杨”数量65株基本吻合，该“枫杨”对应的价款55457.39元应从3标工程款中予以扣减。案外人李满业、卫某剩余补栽的几个树种中均存在上述情况，一审法院忽视双强公司提交的有关补栽的证据，对鉴定意见中双强公司与***争议部分未进行全面、客观审核认定。该绿化争议部分中与李满业补栽有关的树款应计算给李满业，而不是酌定给李满业40万元。因此，一审法院未根据本案事实依法判决，而酌定从1、5标工程款中扣除40万元明显不当。（三）一审法院认定案外人李满业主要补栽4标错误。双强公司的代理人在原二审庭审中陈述：“该协议书主要针对4标段，当时李满业预计接收4标段，因为条件不允许，没有开始施工，该协议书没有履行，后来双强公司和李满业又签订了补充协议，双方履行的是后签订的补充协议”。一审法院以双强公司的代理人对于2016年10月26日,双强公司与案外人李满业签订的《内部施工苗木补栽协议书》主要针对4标段，就认定补栽主要是4标段错误。实际上李满业未对4标进行补栽。虽然李满业与双强公司签订了补栽协议，但实际未履行。2017年3月1日双强公司在工作群中通知各施工队进场补栽时，4标自行进场进行了补栽，涉案项目工作群2017年3月6日下发的关于1、3、5标未进场的书面通知及聊天记录“对湖区工队、河道工队、盘溪河队、绿化四队、河岸绿化南北队、灯光照明队、及后勤服务队提出表扬及奖励。特此通知”，充分证明案外人未对4标进行补栽。一审法院片面理解双强公司原二审代理人的陈述，导致对补栽事实认定错误。（四）一审法院将1、5标签证单无手续部分争议金额2044043.14元认定全是***施工没有依据，该项金额不应计入***的工程款。首先，***提交的签证单全部没有日期，没有施工单位、监理单位、建设单位的签字盖章，严重不符合证据的形式要件，没有任何的证明力。详见原一审证据卷147页至169页，如此高达二十多页签证单无任何单位签字盖章、也未附任何的相关照片及其他证据相印证。一审法院严重违反对证据审核认定的相关法律规定。其次，***所提交签证单上记载的内容与事实也不符，其施工的1、5标地势低洼，不存在土方外运的事。另外***提交的2015年8月29日、2015年9月10日、2015年10月28日、2015年11月15日四份收据纯属伪造，该四份收据单号从0019833连续至0019836，不符合常理。从收据上收到的六十多万元运费看，其外运土方高达八九万方，其不成了挖湖了吗。事实上***施工的1、5标就在湖的西北和西南。因其地势较低，湖区队在挖湖时将部分土方就直接堆放在1、5标，所以1、5标只需要对堆放好的地形整理平整就可栽树，不存在往外清运土方之事。最后，***提交的所谓“签证单”上记载的工程量，在双强公司与北海办事处案件委托鉴定的《工程造价鉴定意见书》中，就没有***所提签证单上的工程量，也没有该二十多份签证单。二审法院可在双强公司与北海办事处案鉴定意见书进行核实。因此，一审法院违反对证据审核认定的相关法律规定，将该争议部分价款认定给***严重与事实不符，该项鉴定争议款项2044043.14元（优惠及扣除税金后为1501273.51元）不应计入***的工程款范围，应从一审法院判决的5407377.40元中予以扣除。（五）双强公司代***支付的工人工资、材料费90749元，应从***的工程款中扣除。双强公司在一审时已提交证据证明其代***向工人支付了拖欠工资、向材料供应商支付了材料费共计90749元。其中双强公司代付拖欠工资事实有工资结算单证明，其上载明工人姓名、工资数额以及已领取工人签字，双强公司代付材料款有供应商拿到下欠材料费后归还给双强公司的欠条证明。若该款项不在2017年后支付，就不称作拖欠工资，双强公司也无需代付。一审法院对上述证据认定草率，此部分的案件事实并未查清。二、一审法院在认定双强公司与***所签内部承包责任书无效时，适用法释［2014］14号第十七条，判决双强公司支付利息属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2014］14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案双强公司与***所签《内部承包责任书》被认定无效，依据上述第二条规定仅参照合同约定支付工程价款，并没有说还可以依据其他法律规定享有其他方面的权利。现一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2014］14号）第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，判决双强公司支付***欠付工程款利息与该司法解释第二条相悖，该条应在合同有效情形下适用。因此，一审法院依据上述十七条判决双强公司支付欠付工程款利息属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，望二审法院依法改判，支持双强公司上诉请求。

***辩称，一、一审法院认定鉴定意见书中有争议部分的工程由***施工并无不当。在本案的鉴定意见书中，有争议部分的绿化工程和现场签证工程均是实际发生的，实际也是由***施工的。原审鉴定机构现场勘察时，均查实这些施工内容确实存在于1、5标段之内。本案一审中，***也举证证明了是由其本人出资采购苗木和组织人员、机械进行施工的，且本案工程的监理工程师岳松也出庭证明了此部分工程是由***施工。故一审法院认定本案工程中有争议部分的工程均系***施工并无不当。关于鉴定意见书争议项目中的“丛生五角枫”、“石楠”等苗木，一审***举证的证据中包含的有此部分苗木，与双强公司上诉状中所称***没有举证的事实明显不符。二、李满业并未实际在1、5标施工范围内补栽苗木绿植。双强公司所谓的李满业在1、5标补栽苗木的“事实”，主要是依据其与李满业在济源市仲裁委员会的《仲裁调解书》，而该仲裁案件所依据的两份协议书，均不显示是针对1、5标段的，在本案原二审中，双强公司的代理人也当庭陈述该两份协议是针对4标段的。本案工程停工后，***一直在与北海办事处现场核对工程量，根本不存在案外人补栽的可能。且在停工后的2017年3月18日，北海办事处发现有人企图在没有种植的地域种植苗木时，就及时要求双强公司停止施工，其后更是用围挡将整个施工现场出入口封堵，根本就不可能存在李满业在1、5标段补栽的事实。三、双强公司并没有替1、5标垫付部分人工工资和材料款。在本案工程施工期间和工程结束后，所有施工参建人员的工资和材料款均是由1、5标段支付的，不存在双强公司垫付的事实。一审庭审中，双强公司提交的替1、5标垫付的部分材料款和工人工资的证据，没有1、5标段相关负责人员的签字，也没有经过***的认可，故一审法院没有认定该垫付的事实并无不当。四、一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条的规定，作为本案的利息计算标准并无不当。本案工程停工后，应由双强公司及时与***办理结算，但由于双强公司4年来迟迟不与***结算，导致***财务成本大幅上升，故理应由其支付迟延支付工程款期间的利息。因双方的合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条的规定确定本案工程款的利息计算标准并无不当。虽然本案的合同为无效协议，根据《建工解释一》第28条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付，当事人没有约定或约定不明的，工程的实际交付之日为应付款时间。所以本案欠付工程款的利息还应从宣布工程停工15个工作日以后比较合适，即从2017年1月16日起算。一审法院判决从起诉之日计算明显不妥，***对此也提起了上诉。综上认为双强公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，请求驳回双强公司的上诉请求。

北海办事处辩称，本案系双强公司与***之间的纠纷，北海办事处没有涉及，案件与北海办事处没有关系，其对案件不清楚。

文旅集团辩称，文旅集团不是案涉工程的相对方，不是案涉工程的建设单位，也不是案涉工程的工程款支付义务主体，这些事实已由双强公司起诉北海办事处案件以及其他有关案件的生效判决确认，现***请求文旅集团在双强公司未付款范围内承担支付责任，没有任何事实依据和法律依据，应当驳回上诉请求。

济水源公司辩称其答辩意见同文旅集团的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令双强公司支付其工程款10279007.18元及利息（利息从2016年12月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清工程款之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算，截止2021年1月7日利息暂计为1925617.79元）；2、依法判令双强公司退还履约保证金40万元及利息（利息从2015年10月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际付清工程款之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算，截止2021年1月7日利息暂计为100129.56元）；3、判令北海办事处、文旅集团、济水源公司在欠付双强公司的工程款范围内，对双强公司的上述债务承担支付责任。

一审法院认定事实：2014年12月11日，双强公司与北海办事处签订《济源市龙泉湖项目投资建设—回购（BT模式）合同》，约定双强公司投资建设济源市人民政府的龙泉湖工程项目，建成后由政府回购，北海办事处代表济源市人民政府全权负责龙泉湖项目的合同签订、建设、管理等工作，合同载明：一、项目范围：“一湖两河”工程，包括龙泉湖挖建、湖岸公共绿地绿化及配套附属工程约202304平方米，朱龙河、盘溪河河道整治及河道两岸30米范围内绿化工程约200500平方米（以施工图设计为准）。二、建设周期：除本合同在项目建设中途解除之外，本项目建设周期预计为240天日历天。三：项目回购款按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）进行计算后下浮5%，并由甲方审计部门进行审计，以审计结果确定项目回购款。

2015年6月20日，双强公司与***签订两份《内部承包责任书》（施工壹队、施工伍队），载明：一、工程概况1、工程名称：济源市龙泉湖开发建设项目。2、工程地点：济源市济渎区。3、施工内容：所划分区域内，按照设计图纸要求的全部施工内容。4、工程造价：施工壹队：约叁佰玖拾万元人民币（以实际施工验收为准）；施工伍队：约捌佰柒拾万元人民币（以实际施工验收为准）。二、建设工期：1、开工日期2015年6月6日，竣工日期2016年2月6日。三、承包范围和工作内容：1、承包范围：所划分区域内施工图纸所包含的所有内容。2、承包工作内容：包工、包材料、包施工机具、包施工措施费、包工期、包质量、包安全及文明生产，3、临建设施及水电费由各施工队承担，公司统一规划建设。四、质量要求：1、工程质量目标：合格；2、各施工队必须确保所承建范围内的分布分项检验达到合格等级。不符合国家验收标准及设计要求的，公司有权令其返工，返工所有工料费用由施工队负责，并承担公司工期损失。返工后仍达不到要求时，公司有权指令其他队伍代替其施工，返工费用由不达标队伍承担。3、公司质检人员或业主和监理方在施工过程中或验收评定时提出的整改意见，各施工队必须照章执行，对拒不执行整改意见和整改不及时和整改后仍达不到质量要求的，按1000元/次罚款。五、计价和支付：1、工程款的确定，以业主方和公司依据国家相关规定审定的项目竣工结算所确定的工程款额下浮20%计算、支付；2、依照建设工期，在各施工单位所建设的施工内容全部竣工，验收合格之日起15个工作日内，公司支付工程款；3、因施工队没有及时完工或验收不合格等原因致使支付工作延误的，由施工队自行承担责任。……八、质保期及质保期责任：1、质保期：各施工队的各项单位工程质保期均为两年。2、绿化工程成活率：绿化工程部分，乔木类成活率应达到100%，灌木类、花草类等成活率应达到95%以上。3、质保金：公司在支付工程款时，应将工程款总额的15%作为质保金予以计提并扣除。4、质保金返还：质保期到期后，由业主、监理单位和公司共同对工程质保进行验收。验收合格，公司在15个工作日内将质保金以现金方式返还给各施工队。……十一、其他约定：1、为保证各施工队积极履行义务，各施工队需在责任书签订之日起三个工作日内，向公司交纳所施工工程总造价10%的履约保证金，以公司财务出具的收款凭据为准。逾期未交纳保证金，本合同作废。保证金在开工之日起4个月（120天）返还。2、本责任书项下的双方权利义务和责任全部履行完毕后，本责任书即自行终止。承包责任书签订后，***支付履约保证金40万元。后***开始施工，施工中，因济源市人民政府2016年12月26日会议要求“一湖两河”工程全面停止施工，进行结算，北海办事处要求双强公司停止施工，***也停止施工。双强公司已经支付***工程款100万元。***无建筑、绿化施工企业资质。

2019年2月15日，济源市人民政府印发文号为[2019]4号的《济源市人民政府专题会议纪要》，主要内容为：1月29日下午专题研究龙泉湖工程有关问题。1、工程款支付问题。春节临近，为妥善化解信访矛盾，市政府同意以增加资本金的方式安排1000万元并拨付于市文旅集团，用于支付龙泉湖工程的工程款，北海办事处负责工程款具体分配方案，市文旅集团负责资金支付工作。2、工程结算问题。由北海办事处负责，尽快完成龙泉湖工程的结算工作，待市文旅集团全面接收龙泉湖工程后，由其负责工程后续工作。3、工程后续问题。考虑到原济渎区域龙泉湖工程、C区安置房、庙街拆迁等遗留问题较多，由市文旅集团负责向市政府提交及济水源项目的整体规划方案和下部整体开发的政策建议。2019年3月14日，北海办事处、双强公司、文旅集团签订《关于建设龙泉湖项目若干问题的补充协议》，主要内容为：1、2019年春节前夕，济源市人民政府支付龙泉湖项目的部分工程款，由北海办事处负责，结合双强公司意见确定应向各施工队伍的支付比例及具体数额，由双强公司向文旅集团的子公司（济水源公司）出具正式发票和支付委托书，文旅集团子公司根据委托书进行及时支付，2、龙泉湖决算问题由北海办事处、双强公司双方按照原合同约定，由北海办事处、双强公司双方共同确定决算金额。金额确定后，北海办事处负责结合文旅集团筹集工程款，由双强公司向文旅集团子公司（济水源公司）出具正式发票和支付委托书，文旅集团子公司根据委托书进行及时支付。3、本协议为《济源市龙泉湖项目投资建设—回购（BT模式）合同》的补充协议，与原合同条款同样有法律效力。2020年3月17日，济水源公司受双强公司和北海办事处委托支付***50万元工程款。

诉讼中，经***申请，一审法院委托河南华宇工程造价咨询有限公司对***施工的工程造价进行鉴定，2020年7月17日，该公司做出工程造价鉴定意见书，结论为：1、可确定部分：①按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图计算的园建工程量、《“一湖两河”绿化一标段五标段苗木数量表》中的苗木数量（按照双强公司《“一湖两河”绿化一标段五标段苗木数量表》计算绿化工程量）、苗木价格采用施工期间《济源建设工程造价信息》、《焦作建设工程造价信息》和《郑州市建设工程材料基准价格信息》（信息价不足的采用市场询价）及其他相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一、五标段不考虑下浮的工程造价为3928768.13元，其中含税金132013.17元；考虑下浮后的工程造价为2985863.78元，其中含税金100398.4元。②按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图计算的园建工程量、《“一湖两河”绿化一标段五标段苗木数量表》中的苗木数量、综合单价采用一、五标段投标预算书中价格及其他相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一、五标段不考虑下浮的工程造价为5089143.84元，其中含税金171003.73元；考虑下浮后的工程造价为3867722.32元，其中含税金129962.84元。③按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图计算的园建工程量、《“一湖两河”绿化一标段五标段苗木数量表》中的苗木数量、苗木价格采用济源市政府投资办认定的价格及其相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一、五标段不考虑下浮的工程造价为3562083.41元，其中含税金119691.95元；考虑下浮后的工程造价为2707183.39元，其中含税金90965.88元。

2、有争议部分：①按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图中有争议的苗木工程量、***提交的现场签证单（两被告对此证据均有异议）、苗木价格采用施工期间《济源建设工程造价信息》、《焦作建设工程造价信息》和《郑州市建设工程材料基准价格信息》（信息价不足的采用市场询价）及其他相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一、五标段有争议部分不考虑下浮的工程造价为6020607.81元，其中含税金202302.48元；考虑下浮后的工程造价为4575661.94元（绿化工程争议部分为2957474.12元），其中含税金153749.88元。②按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图有争议的苗木工程量、***提交的现场签证单（两被告对此证据均有异议）、综合单价采用一、五标段投标预算书中价格及其他相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一标段五标段有争议部分不考虑下浮的工程造价为10109585.34元，其中含税金3497793.45元；考虑下浮后的工程造价为7911284.86元，其中含税金265832.39元。③按照北海办事处提供的完整版的济源市龙泉湖开发建设项目施工图中有争议的苗木工程量、***提交的现场签证单（两被告对此证据均有异议）、苗木价格采用济源市政府投资办认定的价格及其相关资料为依据，济源市龙泉湖开发建设项目一、五标段有争议部分不考虑下浮的工程造价为5031484.2元（含现场签证单手续齐全部分85151.35元），其中含税金169013.72元（含现场签证单手续齐全部分税金2861.23元）；考虑下浮后的工程造价为3823928元（含现场签证单手续齐全部分64715.03元），其中含税金128450.43元（含现场签证单手续齐全部分税金2174.53元）。

一审另查，在双强公司2019年起诉北海办事处（2019）豫96民初9号建设工程合同纠纷案件中，关于双强公司承建的龙泉湖项目工程造价经鉴定机构市场询价作出结论，工程总造价为81615441.89元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。本案中，双强公司与***签订《内部承包责任书》，将自己承建济源市龙泉湖工程项目的其中一部分施工内容承包给***，而***无建筑、绿化施工企业资质，也不是双强公司内部员工，故该《内部承包责任书》无效协议。***在合同签订后，组织人员进行施工，双强公司支付了部分工程款，后因北海办事处通知停工，现***作为承包人请求双强公司支付其剩余工程款，理由正当，一审法院认定本案工程造价应当以实际施工验收、决算审计，并按照下浮20%计算、支付。对于本案工程造价，因双方并未决算，经***申请，一审法院委托河南华宇工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，因***、双强公司双方主张不同的苗木价格，该鉴定机构按照市场价格、***主张的投标预算书价格、北海办事处提供济源市政府投资办认定的价格出具了三个鉴定结论。因在双强公司起诉北海办事处的（2019）豫96民初9号案件中，双方之间的工程造价采用了市场价格，故一审法院确定***与双强公司之间的工程造价也应按市场价格认定，即鉴定机构作出的结论一。结论一中可确定部分优惠后工程总造价为2985863.78元，扣除税金100398.40元后为2885465.38元；对于有争议部分的工程量，从***提供的工程监理岳松的当庭证言来看，案涉工程系***在施工，因双强公司并无充分证据另有他人施工，故应认定有争议的工程量为***施工，该部分优惠后工程总造价为4575661.94元，扣除税金153749.88元后为4421912.06元；上述两项合计为7307377.44元。但双强公司提供了李满业的当庭证言，证明李满业补栽了苗木，且从2017年3月18日北海办事处城建办向双强公司下发的处罚通知的内容来看，该时间段工地存在种植苗木的情况，当时***已经离开工地，故一审法院认定李满业补栽属实，应从上述工程造价中扣除李满业的补栽费用。双强公司辩称湖区工地有五个绿化标段，李满业补栽是在一、三、五标段，但李满业在当庭证言中称其是按照双强公司的技术员指定的范围补栽的，其辨别不清哪个标段，且双强公司的委托诉讼代理人在本案二审庭审笔录中称双强公司和李满业2016年10月26日签订的补栽协议主要针对四标段，所以，双强公司不能证明李满业全部是在一、三、五标段补栽。因双强公司不能证明李满业在每个标段支出的补栽费用，考虑到湖区工地共有五个绿化标段，结合李满业在当庭证言中关于其补栽支出购买苗木费用、工人工资、机械费用共计100万元左右，双强公司已付其62万余元的陈述，一审法院酌定，***施工的一、五标段应扣除李满业的部分补栽费用40万元。综上，双强公司应当向***支付工程款6907377.44元，扣除已付的150万元，双强公司仍应支付***5407377.44元。***另要求双强公司支付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，因双方在起诉前未对工程款进行结算，双强公司应从***起诉之日开始支付工程款的利息，即从2018年6月14日起中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付款之日。由于诉讼中，济水源公司于2020年3月17日受双强公司和北海办事处委托支付***50万元工程款，因此工程款的利息应按双强公司欠付的工程款数额减去实际支付工程款的数额为基数分段计算利息，即从2018年6月14日起至2020年3月16日以5907377.44元为基数计算利息，从2020年3月17日起至实际付款之日以5407377.44元为基数计算利息。***要求双强公司退还40万元履约保证金，双强公司辩称其已退还，但并无证据证明，故双强公司应当退还。对于***主张的履约保证金利息，因双方并无约定，故对该项请求一审法院不予支持。***另要求北海办事处、文旅集团、济水源公司对双强公司的债务承担支付责任，但北海办事处系案涉工程的回购方，文旅集团、济水源公司系受北海办事处和双强公司的委托付款，均不是与***签订合同的相对方，不是案涉工程款的支付义务主体，故对***的该项请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑州双强园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内支付***工程款5407377.44元及利息（利息从2018年6月14日起以5907377.44元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以5907377.44元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至2020年3月16日，从2020年3月17日起以5407377.44元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、郑州双强园林绿化工程有限公司于判决生效后十日内退还***履约保证金40万元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费93800元，保全费5000元，鉴定费146000元，共计244800元，由***负担111675元，郑州双强园林绿化工程有限公司负担133125元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双强公司提供证据：证据1、2017年3月1日、3月6日其公司在济源工地微信群内发布消息的聊天截图3张、短信截图4张（来自张彦军手机），证明：双强公司通知所有工程队2天内进场施工，未进场施工的视为放弃施工，由项目部接管，4标自行进行施工，双强公司没有接管；证据2、2016年3月13日视频1份、2月6日、3月1日拍摄的照片各1份（来自申跃杰手机），证明：视频中小土丘是另一施工队挖湖时特意堆放的，不是***施工，间接证明***没有外购土方；证据3、卫某的当庭证言，证明：1标段和5标段的土方是挖湖队施工的，双强公司支付了十几万元的补贴，也证明李满业所种的树木数量、名称。卫某当庭证言主要内容：卫某既是3标段王建伟的股东，也是补栽队李满业的股东，其和王建伟、李满业合伙没有书面合伙协议，其有购买树木的记录，王建伟工程涉及的树木中乔灌木全部是卫某购买，涉及到李满业载的树中，卫某购买了一部分，李满业购买了一部分，李满业仲裁案件涉及的树木栽到了1、3、5标段，具体位置可以现场指认；双强公司找挖湖队将1、3、5标段的土方运到了湖的两边，当时土方已经运好了，卫某进场就可以种树了，卫某和合伙人王建伟都去现场看了。

***质证称，对证据1，其没有看到证据原件，真实性无法核实。对证据的证明方向有异议，1、2017年春节过后，1、5标段的工作人员就到济源北海办事处办理涉案工程的结算，双

强公司于2017年3月1日下发补栽苗木的通知时，经1、5标段的工作人员征求办事处的意见，办事处明确表示不让补栽任何苗木；2、即使涉案工程需要补栽苗木，也需要到现场核实补栽的数量、位置、品种，当时1、5标段的人员已经遣散，***还需要组织人员，采购苗木，该过程就需要半个月左右，按双强公司的通知，***两天内不可能完成；3、因当时4标段苗木空缺较大，双强公司就组织相关人员在4标段补栽了苗木，后来被办事处发现，办事处制止了补栽行为，并要求双强公司停工；4、为了防止补栽，办事处安排人员用围挡堵住出入口，仅凭双强公司提交的微信截图，无法证明双强公司在1、5标段补栽了任何苗木，1、5标段使用的土方是***从外购买的。对证据2，认为不显示拍摄时间，不显示拍摄人，无法判断拍摄的地点为1、5标段项目所在地，更无法判断该视频的原始载体在什么地方，所以无法核实该证据的真实性，该视频内容不显示挖土方过程，不显示土方是如何来的，不能证明其目的，***施工的1、5标段，土方根本不够，必须外购土方回填，有施工前的高程测绘图与施工后的高程测绘图为证，图纸上也有标注，河道内挖出的渣土混有大量石块和垃圾，根本不能用，不存在利用河道清淤渣土的事实。证据3，认为1、5标段的人不认识卫某，卫某关于1、5标段的陈述均是虚假的，卫某和李满业补栽的事实也是虚假的。

北海办事处质证称，对于双强公司提供的证据真实性没有异议。

文旅集团质证称，其公司没有涉及工程建设，无法发表质证意。

济水源公司质证称，其意见同文旅集团的质证意见。

北海办事处提供证据：结案通知书和执行和解协议个1份，证明：北海办事处与双强公司的纠纷已经了结并执行完毕，本案涉案款项在济源中级法院暂存。

双强公司质证称对该证据无异议。

***质证称对证据真实性无异议。

文旅集团质证称，对该证据无异议，可以证明案涉工程的发包单位已经将工程款支付完毕，其不应当承担相关法律义务。

济水源公司质证称，其意见同文旅集团的质证意见。

本院认证意见：双强公司提供证据1拟证明其当时通知所有工程队进场施工，4标段自行进场施工，双强公司没有接管，提供证据2、证据3拟证明案涉小土丘所需土方不是***施工和***外购的，以及拟证明案外人李满业种了多少树木，种了什么树，双强公司证明目的涉及到案外人，***对此均不予认可，双强公司也未提供其他证据对其主张予以印证，故双强公司提供的证据1、证据2、证据3达不到双强公司的证明目的。对于北海办事处提供的证据，因各方当事人对其均无异议，本院对北海办事处提供证据的真实性予以认定。

本院二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。

本院认为，本案争议焦点为***是否具有主张剩余工程款的权利以及剩余工程款数额的问题。***与双强公司于2015年6月20日签订两份《内部承包责任书》，该两份责任书中***未取得建筑施工企业资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，该两份《内部承包责任书》为无效协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在案涉协议无效的情形下，***作为实际施工人进行施工，双强公司也支付了***部分款项，***主张剩余工程款的请求，应当予以支持。根据《内部承包责任书》第五条约定的“工程款的确定，以业主方和双强公司依据国家相关规定审定的项目竣工决算所确定的工程款额下浮20%计算、支付”的约定，在案涉协议无效的情形下，依据相关法律规定，***主张的工程款也应当参照协议约定的办法计算，即按照双强公司与业主方的结算价格下浮20%予以计算，因此在双强公司诉北海办事处的案件中对于工程造价采用了市场价格的情形下，本案亦应当按照鉴定意见书中的市场价格，即鉴定结论一处理，***不具备建筑施工企业资质，其仍承接案涉工程，其应当对施工人应当缴纳的税费有所预见，其也应当按照法律、法规承担缴纳税费的义务，故一审法院在采用鉴定结论一的基础上扣除税金计算***应得工程款符合法律规定。双强公司与***约定的***的承包范围为“所划分区域内施工图纸所包含的所有内容”，即双强公司将1、5标段内所有工程承包给了***，在双强公司未能提供其他有效证据证明鉴定意见书中争议部分非全部为***施工的情形下，双强公司诉称的鉴定意见书中争议部分工程非***全部施工的理由不能成立。对于案外人李满业补栽情况，双强公司称李满业在1、3、5标段补栽，李满业当庭作证称其系按照双强公司技术员指定的范围补栽，分不清哪个标段，双强公司不能证明李满业的补栽系针对1、3、5标段进行的补栽以及每个标段的具体补栽费用，基于该工地共有五个绿化标段，故一审法院按照李满业当庭所作的其补栽共计支出100万元的陈述，将100万元支出在5个标段予以均分，扣除1、5标段补栽40万元并无不当。关于***主张的工程款及履约保证金是否计息及如何计息的问题，因案涉工程价款未结算，故一审判决从起诉之日计算工程款利息并无不当，当事人之间未对履约保证金明确约定利息，故一审未对保证金的利息予以判决亦无不当。

双强公司与***签订的《内部承包责任书》，合同主体为***与双强公司，北海办事处、文旅集团、济水源公司并非合同相对方，付款主体为双强公司，根据2019年2月15日济源市人民政府办公室印发的【2019】4号专题会议纪要、《关于济源市龙泉湖项目若干问题的补充协议》，可以认定北海办事处结合文旅集团负责筹集工程款，由双强公司向济水源公司出具正式发票和支付委托书后，济水源公司根据委托书进行支付，因此北海办事处、文旅集团、济水源公司并非案涉工程款的支付义务主体，故***诉讼要求北海办事处、文旅集团、济水源公司承担支付责任理由不足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；***、双强公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82184元，由***负担45773元，郑州双强园林绿化工程有限公司负担36411元。

本判决为终审判决。

审判长　邓　燕

审判员　林慧慧

审判员　谢高锋

二〇二一年十月十一日

书记员　张二鑫