郑州双强园林绿化工程有限公司、***侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民事判决书

（2018）豫96民终927号

上诉人（原审被告）：郑州双强园林绿化工程有限公司，住所地：郑州市高新技术产业开发区瑞达路96号创业中心2号楼223室。

法定代表人：*江红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：申跃杰，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1948年3月1日出生，汉族，住济源市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1951年1月1日出生，汉族，住济源市。

被上诉人***、***委托诉讼代理人：***，河南剑光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济源市人民政府北海街道办事处，住所地：济源市天坛北路50号。

法定代表人：*开颜，该办事处主任。

上诉人郑州双强园林绿化工程有限公司（以下简称郑州双强园林公司）与被上诉人***、***、济源市人民政府北海街道办事处（以下简称北海办事处）侵权责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州双强园林公司的委托诉讼代理人申跃杰、被上诉人***、***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人北海办事处经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

郑州双强园林公司上诉请求：撤销原判，改判其公司不承担责任。事实和理由：一、一审认定***在郑州双强园林公司施工期间发生意外，事实认定错误，其公司不存在过错，不应当承担赔偿责任。2014年12月11日，郑州双强园林公司与北海办事处签订济源龙泉湖项目投资建设合同，郑州双强园林公司负责龙泉湖挖建、湖岸公共绿地绿化及配套附属工程；***、盘溪河河道整治及河道两岸30米范围内绿化工程。工期240天，但因为北海办事处拆迁不到位，实际施工长达两年多。根据北海办事处下发通知显示：济源市政府2016年12月26日会议要求一湖两岸工程全面停止施工，进行决算。2017年3月18日上午9点市政府督察组和办事处巡查，有部分施工，对郑州双强园林公司罚款50万元。自此以后郑州双强园林公司按照济源市政府和北海办事处要求通知各施工队退场，将工程移交给发包单位。本案事故发生时间是2017年5月15日上午7时，不在施工期间，即使承担责任，也应由北海办事处承担赔偿责任。二、郑州双强园林公司施工期间设置安全警示标志，已经尽到安全防护义务，不应承担赔偿责任。河道长度几十公里，两侧安装防护也不现实，其公司在施工期间设置安全警示标志，定期派人巡逻，面对突发事故完全可以应对，已尽到安全防护义务。一审想当然认为其公司没有在施工区域安装防护栏杆，全部安装防护栏杆不符合图纸设计要求，在实际操作中也不现实。三、北海办事处作为发包方，在郑州双强园林公司退场后不作为，存在过错，应当对事故负赔偿责任。北海办事处在没有保证施工现场安全的前提下草率通知退场，不退场就罚款，其公司按照北海办事处的要求退场后，项目安全责任已转移到发包方。其公司依旧派人巡逻，作为发包方的北海办事处不作为，没有承担安全防护义务，对事故发生存在过错，应对事故承担赔偿责任。

***、***辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，依法应予以维持。无论郑州双强园林公司是否停止施工，都不能免除其应尽的安全防护义务。郑州双强园林公司对龙泉湖项目承包建设，应当承担相应的安全、文明施工义务，郑州双强园林公司在施工期间未在凉水泉岸边安装防护栏等安全防护措施，才直接导致***落水身亡，在***身亡之后，郑州双强园林公司已立即安排人员在凉水泉岸边安装了防护栏，可以证明郑州双强园林公司所述其公司只能按照施工图纸施工的上诉理由不能成立。

***、***向一审法院起诉请求：郑州双强园林公司、北海办事处赔偿其各项损失共计273684.95元。

一审法院认定事实：2014年12月11日，北海办事处和郑州双强园林公司签订了1份济源龙泉湖项目投资建设合同。合同约定：经公开招商，郑州双强园林公司是济源市人民政府依法确定的本项目投资建设人，是本项目的建设总承包单位。项目范围包括龙泉湖挖建、湖岸公共绿地绿化及配套附属工程约202304平方米；***、盘溪河河道整治及河道两岸30米范围内绿化工程约200500平方米。施工期间，郑州双强园林公司保证安全文明施工，若发生工伤或给第三人造成损害，由郑州双强园林公司负责落实责任人，并按国家有关规定承担相应责任。郑州双强园林公司施工期间，2017年5月15日7时40分许，***（男，1945年11月22日出生，汉族，住济源北海办事处碑子居委会人，城镇居民户口）骑一辆红色脚蹬三轮车去干活途中，行至该工程项目中的位于济源北海街道办事处碑子居委会北、珠龙河南岸路边的***（无护栏等安全防护措施）时，不慎落水。后***被送往济源市人民医院抢救无效死亡，支出医疗费2861.59元。另查：***、***和***系兄弟三人。***、***提交的济源金天公证处（2017）济金证民字第530号公证书，证明***生前未婚无子女，法定第一顺序继承人父亲***、母亲翟兴荣也先于***死亡。第二顺序继承人中***、***是***共同继承人。该证据客观真实，予以认定。

一审法院认为，2017年5月15日早上，***在济源龙泉湖项目中的凉水泉岸边不慎落水，后被送往济源市人民医院抢救无效死亡，各方对此均无异议，予以确认。郑州双强园林公司、北海办事处辩称***、***不具备原告诉讼主体资格，但是根据济源金天公证处（2017）济金证民字第530号公证书的内容，能够证明***、***是***的共同继承人，***、***具备诉讼主体资格，郑州双强园林公司、北海办事处的该辩称理由不成立，不予支持。本案中***作为完全民事行为能力人，在骑脚蹬三轮车经过***岸边自己未尽到注意义务不慎落水经抢救无效死亡，具有重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害大发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，应承担本案的主要过错责任。根据合同约定，龙泉湖项目由郑州双强园林公司承包建设，并且承担相应的安全文明施工义务，郑州双强园林公司在施工期间，未在凉水泉岸边安装护栏等安全防护设施，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”之规定，郑州双强园林公司应承担本案的次要赔偿责任。北海办事处作为发包方，在本案中没有过错，没有实施侵权行为，根据法律规定不承担本案的赔偿责任。本案中***、***的损失有：1、医疗费2861.59元；2、死亡赔偿金217863.36元，***死亡时72岁，根据我市2016年城镇居民人均可支配收入27232.92元/年计算。应为27232.92元×8=217863.36元；3、丧葬费22960元，按照济源2016年职工月平均工资标准45920元，以6个月总额计算为45920元÷2=22960元；4、精神损害抚慰金5000元，根据郑州双强园林公司的过错程度、郑州双强园林公司侵权行为造成的后果、郑州双强园林公司承担责任的经济能力和我市的平均生活水平，酌定为5000元。以上1、2、3项共计243684.95元，酌定郑州双强园林公司承担20%的赔偿责任为：248684.95×20%=48736.99元，再加上5000元精神损害抚慰金，共计53736.99元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十六条、第十八条之规定，判决：一、郑州双强园林公司于判决生效后十日内支付***、***赔偿金53736.99元；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费5405元，减半收取2702.5元，由***、***负担2172.5元，由郑州双强园林公司负担530元。

郑州双强园林公司二审提供证据如下：1、2017年3月18日北海办事处给郑州双强园林公司下达的通知一份，证明***落水的时候施工方已经将工程全部移交给北海办事处；2、施工图纸打印件两份，证明施工图纸上***落水的位置没有设置栏杆。

***、***质证意见如下：证据1与其公司无关，无法确认该证据的真实性。北海办事处是否要求郑州双强园林公司停止施工，并不影响郑州双强园林公司的安全防护义务，在工程未竣工验收前，安全防护义务均应由郑州双强园林承担。证据2无法识别是否是***落水的地方，且施工图纸应是对龙泉湖项目的开发、整治，不会具体到施工方需要安装防护措施的位置。

本院对上述证据分析认为：郑州双强园林公司仅提供通知，并未提供其他移交手续，不足以证明已将工程全部移交给了北海办事处；针对图纸双方未能明确***落水的位置，故对上述两份证据效力不予确认。

本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点是郑州双强园林公司是否应承担赔偿责任。龙泉湖项目由郑州双强园林公司承包建设，郑州双强园林公司作为建设总承包单位，根据合同约定，负有对施工区域的安全文明施工义务。2017年5月15日早上，***骑脚蹬三轮车经过***岸边自己未尽到注意义务不慎落水经抢救无效死亡，***自身具有重大过失；郑州双强园林公司上述称***落水死亡事件不是发生在郑州双强园林公司施工期间，但郑州双强园林公司提供的证据不足以证明其公司已将工程移交给北海办事处，在工程未竣工或移交前，郑州双强园林公司仍负有相应的安全防护义务，但郑州双强园林公司未尽到相应的安全防护义务，事发区域的安全防护措施不足以应对突发事故，故一审确定郑州双强园林公司承担20%的赔偿责任，并无不当。郑州双强园林公司与北海办事处在合同履行过程中产生的相关问题，与本案侵权责任赔偿问题不属于同一法律关系，北海办事处对本案***事件的发生不存在过错，因此，郑州双强园林公司认为北海办事处应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，应予驳回。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1143元，由郑州双强园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

代理审判员***

代理审判员***

二〇一八年八月三十日

书记员***