粤开证券股份有限公司、岳阳惠临投资发展有限公司等行纪合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘06民终1033号

上诉人（原审原告）：粤开证券股份有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区科学大道60号开发区控股中心21、22、23层。

法定代表人：严亦斌，董事长。

委托诉讼代理人：张其徽，该公司职员。

委托诉讼代理人：米蕾，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：岳阳惠临投资发展有限公司，住所地湖南省临湘市长盛西路42号。

法定代表人：刘辉，经理。

委托诉讼代理人：朱亚，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵爽，湖南天地人律师事务所律师。

第三人：湖南品米咨询服务有限公司，住湖南省宁乡市白马桥道仁福社区仁福大厦511室。

法定代表人：彭建辉，董事长。

委托诉讼代理人：王志勇，湖南正强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖海军，湖南正强律师事务所律师。

上诉人粤开证券股份有限公司（以下简称粤开证券公司）因与被上诉人岳阳惠临投资发展有限公司（以下简称惠临公司）中介合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2021）湘0682民初3548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问双方当事人，不开庭进行了审理。二审中，湖南品米咨询服务有限公司（以下简称品米公司）申请作为第三人参加本案诉讼。本案现已审理终结。

粤开证券公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持粤开证券公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）粤开证券公司与惠临公司已成立合法有效的中介合同关系。彭建辉的证人证言可以证明，其证言应当被采信。除彭建辉的证言外，还有粤开证券公司与惠临公司代表蒋永生以及平安信托有限责任公司（以下简称平安信托）的邓凯的沟通记录等证据与彭建辉的证言相互印证，足以证明合同成立，且中介费按“千分之二每年”计收的事实。粤开证券公司虽未与惠临公司采用书面形式订立合同，但粤开证券公司向惠临公司提供了订立合同的机会或媒介服务，惠临公司也接受了服务，足以证明中介公司已成立。一审法院忽略粤开证券公司是一家专业的融资中介服务主体，每做的一件事情最终都是为了获得经济收益的大前提，在认定“粤开公司与惠临公司工作人员就债券发行事宜有过沟通接触，粤开公司向惠临公司推荐过平安信托公司”的情况下，以双方对财务顾问协议的主要条款并未协商一致为由，认为合同不成立，并据此判决惠临公司无需支付中介服务费，明显有违市场主体以经济利益为目的的交易规则，与市场经济按劳计酬的价值取向相悖。（二）粤开证券公司提供的证据已足以证明粤开证券公司已推荐了多家投资方，且其中一家已与惠临公司达成合作，惠临公司从未否认系粤开证券公司推荐才达成合作，粤开证券公司已履行中介人义务，惠临公司应按照约定支付中介费，并承担逾期支付的违约责任。退一步讲，即便一审法院认定双方并未就财务顾问服务协议的主要条款（主要是中介费计取标准）协商一致，那么根据《中华人民共和国民法典》第九百六十三条规定，也应当根据粤开证券公司的劳务合理确定报酬。粤开证券公司一审提交的证据8可以证明按“千分之二每年”计收是非常合理且可信的。

惠临公司辩称，（一）粤开证券公司从未就案涉合同的主要条款与惠临公司进行过协商，双方从未作出签订案涉合同的意思表示，因此粤开证券公司认为双方已成立合法有效的中介合同关系属事实认定错误。彭建辉与粤开证券公司之间存在利害关系，证言证明力弱，对于和自己利益相关的陈述部分与事实不符。粤开证券公司提供的各方沟通记录无法达到合同已经成立的证明目的，惠临公司与粤开证券公司就债券发行事宜有过沟通接触，但纵观张其徽和蒋永生的聊天记录，张其徽仅在11月20日债券批复完成后才首次向蒋永生发送由粤开证券公司单方拟定的《投资顾问协议》草稿，而蒋永生对此并没有作出任何回应，在此之前，张其徽从款提及签订合同事宜。邓凯并非惠临公司的工作人员，原系平安信托的员工，目前已离职，张其徽单方面告知第三方的内容不能代表惠临公司的意思，更不能证明惠临公司和粤开证券公司已经达成案涉合同，应按“千分之二”支付中介费。（二）只有合同成立并生效后，才存在判断合同当事人是否全面履行了合同义务，粤开证券公司主张其已经实际履行了中介合同，所以中介合同成立属于因果关系错误，该主张不应予以支持。粤开证券公司应该完成什么义务、是否全面履行义务缺乏双方当事人都认可的标准。虽然蒋永生曾与张其徽有过接洽，但双方没有达成只要张其徽向蒋永生推荐投资方，粤开证券公司就完成了中介服务的一致意见。本期债券的成功融资是投资方自主独立与惠临公司开展业务的结果，并非粤开证券公司中介服务的成果，在本案中，粤开证券公司从未提供任何书面融资计划，或通过其提供的服务，使惠临公司提升了融资能力并获得了更好的融资地位，最终促成债券的成功发行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

品米公司述称，（一）本案程序违法，遗漏了参加诉讼的必要诉讼主体，本案作为中介合同，涉及被居间的双方，另一个主体平安信托未参加诉讼，不便于查明本案事实。（二）根据品米公司与惠临公司所签订的服务协议，约定了品米公司与惠临公司聘请的其他中介机构通力合作共同完成本协议约定的服务。所以本案应发回重审。

粤开证券公司向一审法院起诉请求：判令惠临公司向原粤开证券公司支付财务顾问费1160000元及逾期付款违约金（自2021年4月29日起按中国人民银行四倍LPR标准计算至实际付清之日止）；判令惠临公司向粤开证券公司赔偿律师费44500元、公证费5213元及差旅费、文印费等。

一审法院认定事实：粤开证券公司系经营证券期货业务企业。2020年7月，粤开证券公司知晓惠临公司想发行公司债券后，与惠临公司工作人员就债券发行事宜有过沟通接触，粤开证券公司向惠临公司推荐过平安信托公司。但粤开证券公司、惠临公司对财务顾问服务协议的主要条款并未协商一致，权利义务亦未明确。粤开证券公司向惠临公司提出过想签订财务顾问服务协议，但惠临公司未予回应。2021年4月29日，惠临公司向平安信托公司发行债券2.9亿元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是粤开证券公司、惠临公司双方就财务顾问服务协议是否达成一致，协议是否成立与生效。从粤开证券公司提供的证据看，粤开证券公司知晓惠临公司想发行公司债券后，与惠临公司工作人员就债券发行事宜有过沟通接触，粤开证券公司亦向惠临公司推荐过平安信托公司。但双方对财务顾问服务协议的主要条款并未协商一致，权利义务亦未明确。粤开证券公司想与惠临公司签订财务顾问服务协议，但惠临公司未予理睬回应。因此，财务顾问服务协议尚未成立，更谈不上协议已生效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由于粤开证券公司未提供充分的证据证实自己的主张，对粤开证券公司要求惠临公司支付财务顾问费、逾期违约金及律师费、相关损失的诉求不予支持。在法庭上，已向原告释明，中介服务合同可能不成立，是否要求惠临公司承担缔约过失责任，是否需要变更诉讼请求，但粤开证券公司至今仍未提交书面申请变更诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定,判决:驳回粤开证券公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取8152元，由粤开证券公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。粤开证券公司提交了一份湖南省宁乡市人民法院法庭笔录，拟证明惠临公司与品米公司签订有合同但仍拒绝付款，可见其与粤开证券公司未签署合同只是不付款的借口，蒋永生亲口承认其系惠临公司案涉项目负责人，在2020年7月和彭建辉见面后认识了平安信托的项目负责人邓凯，邓凯也确认其系张其徽介绍认识了彭建辉，再通两人结识了蒋永生。惠临公司质证对证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。品米公司质证无异议。品米公司提交了以下证据：1.《关于岳阳惠临投资发展有限公司2020年非公开发行项目收益专项公司债券协助销售咨询服务协议书》，拟证明，品米公司为惠临公司提供债务发行协助销售服务，品米公司应与惠临公司聘请的其它中介机构，即本案的粤开证券公司通力合作，共同完成本协议约定的居间服务；2.彭建辉与万定保的部分微信记录和短信记录，拟证明万定保系惠临公司该项目负责融资的高管，其提供联系人蒋永生的联系方式给品米公司法定代表人彭建辉；3.彭建辉与蒋永生的部分微信聊天记录，拟证明彭建辉与蒋永生就债券融资的沟通情况，提供了投资方案，同时向蒋永生介绍合作伙伴粤开证券的张其徽，作为该项目中一合作中介机构，惠临公司对品米公司与粤开证券合作完成该债券项目是知情且认同的；4.彭建辉与张其徽的部分微信记录，拟证明品米公司与合作伙伴粤开证券公司积极沟通协助债券融资服务的情况；5.彭建辉与邓凯的部分微信聊天记录，邓凯向彭建辉发送截图证明平安信托认可其认购惠临公司2.9亿元债券与申请人具有关联性，该结果为品米公司与粤开公司共同完成；6.惠临公司项目私募微信群记录，拟让明，群成员有品米公司彭建辉、平安信托的邓凯和粤开证券公司的张其微，可以体现品米公司与粤开证券公司一起协平安信托与惠临公司之间的合作；7.湖南省宁乡市人民法院法庭笔录，拟证明平安信托通过品米公司与粤开证券公司的居间撮合与惠临公司建立联系。惠临公司质证认为，对证据1的真实性无异议对合法性、关联性有异议。对证据2、证据3、证据7真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据4、证据5、证据6的真实性、合法性、关联性均有异议。粤开证券公司对品米公司提交的证据无异议。

本院审查认为，粤开证券公司提交的证据，以及品米公司提交的证据1、证据2、证据3、证据7的真实性无异议，本院予以确认，其与待证事实的关联性在本院认为部分阐述。其他证据与待证事实不具关联性，不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”具体到本案，粤开证券公司主张其与惠临公司成立中介合同，应承担相应的举证证明责任。

粤开证券公司认为其公司工作人员张其徽与惠临公司蒋永生达成口头中介合同，但从缔约人员来看，蒋永生并非惠临公司工作人员，更不是该公司法定代表人，即使被惠临公司任命为案涉融资债券项目负责人，也属于临时职务，在没有惠临公司明确授权的前提下，并不当然具备代表或代理惠临公司签订中介合同的职务权限。粤开证券公司未提交惠临公司授权蒋永生签订相关中介合同的证据，其提交的另案审理的品米公司与惠临公司之间关于服务合同纠纷的法庭笔录中，蒋永生也并未承认其作为惠临公司委托代理人与粤开证券公司达成中介合同，其他与蒋永生有关的聊天记录也没有相关内容。因此，粤开证券公司关于其工作人员张其徽与惠临公司的蒋永生达成口头中介合同的上诉主张，没有事实依据。

中介合同自身特点决定了在确定合同当事人权利义务时，应当尽可能具体明确并通过某种形式载体固定下来，否则很难从当事人的履行事实来判断是否成立事实上的中介合同。从当事人提交的与蒋永生有关的微信聊天记录来看，也只能证明粤开证券公司的张其徽在一定程度上参与了惠临公司的案涉债券融资项目的协调工作，但内容不能证明出张其徽参与到案涉债券融资项目的原因和目的，粤开证券公司自身也陈述其并非独立完成中介服务事项，其参与到相关项目存在各种其他可能性，并不足以证明粤开证券公司的工作人员张其徽系基于与惠临公司之间的中介合同参与到债券融资项目，更不能证明中介合同具体内容以及是否完成了中介服务事项。粤开证券公司关于其已履行中介服务义务，双方成立事实上的中介合同的上诉主张，亦没有事实依据。

品米公司与惠临公司之间的虽有品米公司应与惠临公司聘请的其它中介机构合作完成居间事务的约定，但并未明确其它中介机构就是指粤开证券公司，相关约定内容也不表明惠临公司负有必须聘请其它中介机构的义务。另品米公司本身与惠临公司存在服务合同纠纷，其关于惠临公司与粤开证券公司之间成立中介合同的意见，本院不予采纳。从各方当事人的陈述来看，平安信托不是案涉中介合同当事人，不属于必须参加诉讼的共同诉讼主体，品米公司关于一审遗漏必要共同诉讼主体，程序违法的意见，亦不予支持。

综上所述，粤开证券公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16304元，由粤开证券股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　蓓

审 判 员　　华　雷

审 判 员　　邓　怡

二〇二二年五月二十四日

法官助理　　张雨晴

书 记 员　　胡　悦