中机环建集团有限公司与***、青海正德房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省高级人民法院 民事判决书 （2021）青民终40号 上诉人（原审第三人）：中机环建集团有限公司。住所：江苏省扬州市平山北路东侧。 法定代表人：***，该公司董事长。 诉讼代表人：江苏石塔律师事务所，中机环建集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：**，江苏石塔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏石塔律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，住江苏省扬州市。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 原审被告：青海正德房地产开发有限责任公司。住所：青海省海南藏族自治州贵德县河阴镇麻黄台。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，青海宁辉律师事务所律师。 上诉人中机环建集团有限公司（以下简称中机环建公司）因与被上诉人***、原审被告青海正德房地产开发有限责任公司（以下简称正德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2020）青25民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人中机环建公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告正德公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中机环建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.一审遗漏认定重要事实，正德公司就案涉工程的欠付款项是中机环建公司的债权，应属于破产财产，在破产程序中，该款项应由管理人接管。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”在权利类型上，案涉工程款属于债权，中机环建公司与正德公司存在合法有效的建设施工合同及相应工程款债权债务关系。因此，中机环建公司可以主张追回属于中机环建公司的破产财产。2.一审适用法律错误，破产案件受理后，债权人应当通过破产程序申报债权从而获得受偿，不得个别清偿。一审适用法律有违《中华人民共和国企业破产法》及解释的规定，损害了公平清偿的宗旨。《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二款规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理”、“债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。”《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”如判决正德公司在欠付工程款范围内对***承担付款责任，并直接将欠付工程款支付给***，也就是用破产财产对其进行了个别清偿，对中机环建公司的其他债权人不公平。从法律效力级别上来看，破产法是特别法，在破产法与建设工程施工合同司法解释发生冲突时，应当优先适用破产法及其相关规定。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条突破合同相对性保护实际施工人，然而该规定属于一般法，破产法及其司法解释属于特别法，根据“特别法优于一般法”的原则，应当优先适用破产法及其司法解释。破产法既是程序法也是实体法，在破产程序启动后，所有债务人财产都应纳入破产程序一并清偿所有债权人。破产受理后，基于破产财产的清偿均应通过破产程序解决，而不得通过个案诉讼的方式获得个别清偿。一审判决正德公司支付***工程款，实际上减损了破产财产，导致个别清偿的结果，影响到其他债权人的公平分配。3.***尚欠中机环建公司1000余万元，此款应在案涉工程款中扣除，***无权要求正德公司直接支付该部分工程款。案涉工程实施过程中，***多次以项目资金紧张为由向中机环建公司借用资金，中机环建公司为保障项目顺利实施，先后出借几千万元给***用于案涉工程，包括以中机环建公司名义向青海银行贵德支行贷款30000000元用于案涉工程，***承诺以案涉工程款作为还款来源。案涉工程实施完成后，***未履行承诺，中机环建公司与正德公司协商归还了部分欠款，尚有1000余万元未归还，中机环建公司多次要求***就双方之间的往来进行结算，但***一直不予配合。由于中机环建公司出借垫付的工程资金已超出正德公司未付工程款，中机环建公司致函正德公司要求止付案涉工程款。中机环建公司进入破产程序后，管理人亦要求***厘清双方债权债务关系，但***亦未向管理人说明情况，而是以实际施工人身份向法院提起诉讼，欲通过诉讼直接从正德公司支取工程款。管理人认为，***的行为损害了中机环建公司及其债权人的合法权益，***欠付中机环建公司的款项应在工程款中扣除，***无权要求正德公司直接向其支付该部分工程款。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。 ***辩称，1.中机环建公司是本案无独立请求权的第三人，一审并未判决该公司承担责任，该公司没有上诉权，应予驳回。2.案涉工程款是实际施工人***的应得债权，而非中机环建公司破产财产，中机环建公司的上诉请求没有法律依据。3.中机环建公司的还款请求与本案无关，二审不应审理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 正德公司述称，1.就本案的程序及管辖问题，青海省高级人民法院已作出裁定，因此对于本案法律适用和管辖问题不应再有异议。2.中机环建公司提出其债权在一审庭审当中并没有主张及出示证据，正德公司认为中机环建公司主张的债权与本案审理范围不存在关联，二审法院不应作为上诉理由进行审查，应当另行诉讼。3.中机环建公司提交的证据不能成为二审新证据，对本案事实和裁判结果也不产生实质性影响。因此，中机环建公司的上诉理由应予驳回。 ***向一审法院起诉请求：1.判令正德公司支付工程款11302292.46元，庭审中变更为11357768.96元。2.判令正德公司承担逾期付款资金占用利息4203517.13元，并按年利率7.125％承担自2020年1月1日开始至付清全部工程款之日的资金占用利息。3.本案诉讼***德公司承担。2020年10月12日，***向一审法院提出书面申请，请求撤回对判令正德公司承担逾期付款资金占用利息4203517.13元，并按年利率7.125％承担自2020年1月1日开始至付清全部工程款之日的资金占用利息的诉求。 一审法院认定事实：2014年，***挂靠在第三人中机环建公司名下对外承接工程。并于同年以中机环建集团有限公司青海分公司（以下简称中机环建青海分公司）名义与贵德县人民政府签订协议书，协议就项目工程概况、合作方式与条件、垫资款的范围及计算、合作期限、垫资款结算与返还、双方职责、违约责任等进行了约定。约定中载明：中机环建青海分公司承建的项目为位于贵德县“纵四路”商业用房、回迁安置住宅小区等建设项目，双方同意并采取由中机环建青海分公司先期垫付工程款进行工程建设，建设单位在完成本合同范围内所有工作量验收合格后1年内一次性支付全部工程款，并在逾期后按照四大银行平均贷款利率的基础上，上浮50％支付资金占用费。协议还约定，项目建设需通过招标程序，并签订正式的建设工程施工合同，本协议同建设工程施工合同互为补充，缺一不可，具有同等法律效力。中机环建公司分别于2014年3月31日、5月25日中标正德公司发包的贵德县纵四路开发项目B、C标段建设项目，并于2014年4月14日、5月26日与正德公司签订了建设工程施工合同，约定贵德县纵四路开发项目B、C标段建设项目由中机环建公司施工。B标段工程承包范围为：A#、B#、C#、D#、E#楼的设计施工图纸及工程量清单以内所包含的建筑工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程等；计划开工日期2014年4月17日，计划竣工日期为2014年12月30日，总工期为256天；合同价款为：37184409.97元，价格形式为：固定单价合同；C标段工程承包范围为：1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的设计施工图纸及工程量清单以内所包含的建筑工程、装修工程、给排水工程、采暖工程、电气工程等，计划开工日期2014年5月28日，计划竣工日期为2014年6月30日，总工期为240天；合同价款为：36395499.32元；价格形式为：固定单价合同。2014年4月1日，***与中机环建青海分公司分别签订了贵德县纵四路开发项目B、C标段两份建设项目工程项目承包经营责任书，责任书约定的工程价款、工期、施工范围同正德公司与中机环建公司签订的建设工程施工合同一致，***负责投标，工程施工过程中，自主经营、自负盈亏，中机环建青海分公司按工程计量产值的1.5%收取管理费，共计收取500000元（项目一切税费由***承担，不在管理费用之内）。案涉工程项目于2015年12月31日全部完工，并通过竣工验收。案涉工程结算审核定案表载明：贵德县纵四路西02地块审定金额46674872.59元，审定（2018）第064号工程计算审核定案表载明：贵德县纵四路开发项目西03地块审定金额34869295.64元，两项工程结算价款合计为81544168.23元。庭审中，***陈述案涉工程尚欠工程款为：11357768.96元，正德公司、中机环建公司均予以认可。 一审法院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，争议焦点为：正德公司应否向***支付工程款11357768.96元。挂靠的实质在于没有资质的实际施工人借用资质承揽工程，***系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其以中机环建公司的名义承揽建设工程，中机环建公司不参与工程的施工过程，并认可其公司只收取***管理费，故***与中机环建公司之间已形成挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人指无效合同的承包人，如非法转包的承包人、违法分包的承包人、没有资质或借用资质（挂靠施工人）并与他人签订建设工程施工合同，最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人、包工头等民事主体。实际施工人在承接工程的过程中，经常因为资质不够或没有资质，通过借用符合资质条件的施工单位的资质进行招投标、签订施工合同等行为，约定向挂靠单位交纳一定比例的管理费，然后自行组织施工，出借资质方一般不进行任何经济、技术、管理的支出。经审查***提交的证据，工程项目承包经营责任书、协议书、中标通知书、建设工程施工合同、竣工验收记录、情况说明，可以确认***实际参与了投标、签订建设工程施工合同、进场施工、参与竣工验收、申报工程结算等工作。另，经审查***提交的施工人员名单、工资表、转账凭证、管理费收据、租赁合同、材料购销合同，可以确认***投入人工、材料、机械设备及向中机环建公司交纳管理费、支付工程款的事实。一审法院确认***系最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，即***为诉争工程实际施工人。因***无建设工程施工资质，亦不是中机环建公司、中机环建青海分公司的内部职工，其为承包贵德县纵四路开发项目B、C标段建设项目工程与中机环建青海分公司签订了《工程项目承包经营责任书》，从该协议的内容可确定该协议名为承包经营责任书，实为借用资质协议，故***系挂靠中机环建公司承包案涉工程。根据本案查明的事实可确认***借用中机环建公司的资质，并以中机环建公司的名义与正德公司签订了关于贵德县纵四路开发项目B、C标段建设项目两份《建设工程施工合同》，由于上述合同违反法律强制性规定，均为无效合同。但由于案涉工程已竣工验收合格，并已交付使用，经审查***提供的证据工程结算审核定案表及当事人庭审中一致认可，一审法院确认正德公司欠付中机环建公司的工程款数额为11357768.96元。本案中，正德公司作为发包方亦认可尚欠中机环建公司工程款为11357768.96元，但怠于支付，***作为实际施工人有权突破合同的相对性要求发包***公司在欠付工程价款范围内承担责任。综上所述，***的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条、第二十六条规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：正德公司于本判决生效之日起30日内支付***工程款11357768.96元。案件受理费89947元，***公司负担，***多预交的案件受理费24888元，予以退还。 本院二审期间，中机环建公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证。证据如下： 证据组1：2013年、2014年和2015年《责任目标书》共3份。拟证明：***通过中机环建青海分公司实施案涉工程的事实。 证据组2：《借条》4份、《借款申请》1份、《青海分公司往来结算单（年）》1份、《报告》1份。拟证明：***先后数次向中机环建公司借用资金用于案涉工程，并承诺用案涉工程回款作为还款来源的事实。 ***质证认为，对证据组1、2的真实性和证据组1的证明方向无异议，对证据组2的关联性和证明方向有异议。该两组证据都在一审中存在，不属于新证据，并且中机环建公司在一审举证期限内未提交证据，二审中无权提交，也不应采纳。《责任目标书》实际是挂靠协议，其中注明的利润500000元，实际是挂靠费用。 正德公司质证认为，上述证据真实性无异议，合法性、证明方向有异议，不属于二审新证据。 本院对于上述证据的真实性予以确认，关联性和证明方向将在相关争议焦点进行综合分析认定。 二审经审理查明，甲方中机环建公司与乙方中机环建青海分公司分别于2013年2月26日、2014年1月11日、2015年3月9日签订《责任目标书》，对双方职责、责任目标、结算及考核方法等进行了约定，***在乙方处签字，中机环建公司和***均认可***通过中机环建青海分公司建设案涉工程。 2012年3月26日、2013年1月29日、2013年4月2日、2014年5月26日、2015年2月10日***分别向中机环建公司出具《借条》或《借款申请》，金额共计17000000元。其中，2012年3月26日的《借条》上有***签字并署有“同意暂借。2012.4.5”。 2015年10月10日，***向中机环建公司出具《报告》，申请给中机环建青海分公司给予资金扶持，借款利息统一按15%/年结息。同时，载明：“另2015年2月在青海银行贵德支行以集团名义贷款的3000万元由青海分公司贵德项目偿还，与集团公司无任何关系，其中公司使用的940万元用于清偿前期借款”。该报告尾部有***签字并署有“同意。2015.10.12”。 二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 根据当事人的诉辩主张、本院认定的事实，归纳本案争议焦点为：关于一审判决正德公司向***支付工程款11357768.96元是否正确的问题。对该争议焦点，本院结合中机环建公司的上诉主张，综合分析认定如下： 一、关于案涉11357768.96元是否属于中机环建公司的破产财产 中机环建公司认为，***虽然是案涉工程的实际施工人，但中机环建公司与正德公司之间存在合法有效的建设工程施工合同及相应工程款的债权债务关系，案涉11357768.96元工程款属于中机环建公司的破产财产，***向中机环建公司的借款应从该工程款中扣减。 ***认为，其借用中机环建公司的资质建设案涉工程，是该工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）相关规定，有权取得上述工程款，该工程款不属于中机环建公司的破产财产。 正德公司认为，***是案涉工程的实际施工人，有权突破合同相对性主张案涉工程款。 本院认为，首先，***系无建设工程相关资质的个人，其与中机环建青海分公司签订案涉《工程项目承包经营责任书》，约定：由***自筹资金在市场上以中机环建青海分公司名义承揽建设工程，由***自主经营、自负盈亏、盈利自留、亏损自补。中机环建公司不参与项目施工，但认可向***收取了管理费。***与中机环建公司之间属于无资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义从事建设工程活动的挂靠关系。签订的《建设工程施工合同》因违反法律规定而无效，但案涉工程已经竣工验收合格，并交付使用，***与正德公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人***直接向正德公司主张案涉工程款于法有据，应予支持。其次，在案涉工程中，虽然存在发包***公司、承包方中机环建公司和实际施工人***三方主体，但签订案涉《建设工程施工合同》后，从***提交的《工程项目施工人员名单》《劳动合同书》《工资表》《转账凭证》《租赁合同》《材料购销合同》等证据，可以确认案涉工程一直由实际施工人***投入人工、材料、机械设备等进行施工，并完成竣工验收，交付使用。中机环建公司作为被挂靠方，只收取管理费，并未参与案涉工程具体建设。故案涉工程款实质上属于实际施工人***通过自身劳动取得的合理报酬，并且中机环建公司在一审中也认可将案涉工程款支付给***，而不作为中机环建公司的破产财产。综上，***诉求的案涉工程款是其作为借用资质的实际施工人应得款项，与中机环建公司破产财产无关。 二、关于中机环建公司在上诉中提出的***尚欠中机环建公司1000余万元借款的问题 本院认为，该借款与本案不属于同一法律关系，其二审提交的证据与本案诉讼不存在直接关联，故对其此节主张本院不予审理。若中机环建公司认为确与***存在借款纠纷，可通过另案诉讼解决。 本案中，中机环建公司、正德公司、***三方均认可正德公司欠付工程款为11357768.96元，且在起诉时***对已付工程款未提出异议，中机环建公司作为本案无独立请求权的第三人，在二审期间提出的此节理由本院不予支持。 综上所述，中机环建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89947元，由中机环建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李　　云 审 判 员 余 慧 玲 审 判 员 王 依 沙 二〇二一年三月二十二日 法官助理 ***登 书 记 员 王 立 婷