上海长江斯迈普电梯有限公司、高县天诚置业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川15民终53号

上诉人（原审被告暨反诉原告）：上海长江斯迈普电梯有限公司,住所地上海市嘉定区曹安公路3939号。

法定代表人：韩喜春，执行董事。

委托诉讼代理人：黄莹，上海市德尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴建萍，上海市德尚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告暨反诉被告）：高县**置业有限公司,住所地四川省高县庆符镇滨江西路39号一栋2号。

法定代表人：周全，董事长。

委托诉讼代理人：刘尚公，四川恪诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚运强，四川恪诚律师事务所律师。

上诉人上海斯长江迈普电梯有限公司（以下简称斯迈普电梯公司）因与被上诉人高县**置业有限公司（以下简称**置业公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省高县人民法院（2020）川1525民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人斯迈普电梯公司委托诉讼代理人黄莹、吴建萍，被上诉人**置业公司委托诉讼代理人刘尚公到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

斯迈普电梯公司上诉请求：1.撤销四川省高县人民法院（2020）川1525民初361号民事判决第一、二、三、五项判决，发回重审或者改判驳回**置业公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由**置业公司承担。事实和理由：关于本诉部分，一、**置业公司逾期付款构成违约，斯迈普电梯公司顺延交货符合合同约定，**置业公司不享有解除权，合同不应被解除。即使合同解除，也应以斯迈普电梯公司2020年7月29日同意解除合同为准。二、斯迈普电梯公司没有违约，**置业公司拖欠斯迈普电梯公司7#、8#、9#电梯货款299900元，应承担合同总价20%的违约责任和每天万分之六的逾期付款违约金。1.合同对货款支付方式进行明确约定，**置业公司违约未付款，斯迈普电梯公司有权顺延发货。2.**置业公司的诉请证明其拖欠斯迈普电梯公司7#、8#、9#电梯货款，**置业公司逾期付款构成违约。三、**置业公司没有多付货款，应由其承担违约责任。四、即使斯迈普电梯公司违约，也只是对1#、2#、3#电梯货款金额1708100元承担违约责任，且按20%计算违约金明显过高。五、**置业公司于2018年4月3日支付斯迈普电梯公司的57200元是配件费而非案涉合同电梯费。

关于反诉部分。**置业公司违约，斯迈普电梯公司有权要求其支付合同总价款20%即979740元的违约金。鉴于**置业公司履约能力存在严重问题，斯迈普电梯公司同意解除《电梯定制合同》，结合**置业公司欠付的货款本金、迟延付款违约金以及合同总价20%违约金和其实际付款情况，**置业公司应支付违约金894272.97元。

**置业公司辩称，**置业公司已经足额支付斯迈普电梯公司的货款，斯迈普电梯公司主张在货款中分批抵扣定金，不符合合同约定和交易习惯。斯迈普电梯公司没有按约定发货，其违约导致双方的电梯买卖合同不能履行，一审判决斯迈普电梯公司承担违约责任正确。案涉电梯配件费57200元应当由斯迈普电梯公司承担，不应由**置业公司承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

**置业公司向一审法院起诉请求：1．判令确认**置业公司与斯迈普电梯公司于2017年7月7日签订的《电梯定制合同》自2020年3月23日起解除；2．责令斯迈普电梯公司对合同项下各款项进行结算，并判令斯迈普电梯公司返还**置业公司定金315440元、预付款170810元：3．判令斯迈普电梯公司立即支付**置业公司一次性违约金979740元、按日计算违约金780000元（截止2020年3月20日，其后违约金以5000元为基数，按日支付至付清之日止）；4．本案诉讼费用由斯迈普电梯公司承担。

斯迈普电梯公司向一审法院反诉请求：1.判令**置业公司支付斯迈普电梯公司违约金894272.97元；2.案件审理费由**置业公司负担。

一审法院认定事实：2017年7月7日，**置业公司（甲方）与斯迈普电梯公司（乙方）签订《电梯定制合同》，主要内容：四川省高县庆符镇的龙湾国际二期(1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、11#楼)项目电梯采购的相关事宜达成如下一致意见：

一、合同价款：（一）设备总价为489.87万元；其中1#、2#、3#、7#、8#、9#楼高层电梯设备总价为345.24万元；5#、6#、11#楼观光电梯设备总价为144.63万元。（二）合同采用单价包干的形式，……。（三）本合同设备总价已包括电梯设备费及其应交纳的17%增值税税费。

二、工程款支付：(一）定金支付：合同生效后7天内支付37台电梯设备总价10%的货款作为定金。（二）预付款支付：距每一批次电梯交货期60天前支付该批设备合同价10%的货款作为预付款。(三）进度款支付:1、甲方在乙方设备进场后2个月内，支付该批次电梯设备总价60%的货款（注：乙方须提前30天向甲方递交付款申请书，若因乙方付款申请书提交延误而导致甲方不能如期付款的，一切损失由乙方自行承担），乙方组织发货。2、电梯设备安装并调试完成后的10个工作日内支付该批电梯设备总价10%的货款。

(四）结算方式：

1、通过验收，取得该批电梯使用许可证并向甲方或甲方指定的物业公司移交电梯及完整的技术资料，并提供操作指南及说明后可以申请办理结算，在办理完结算后的10个工作日内，甲方支付该批电梯设备结算总价7%的货款(银行转账支付(乙方必须保证移交资料的真实性、准确性、完整性，否则甲方有权不予结算)。如因甲方原因致使乙方安装完成无法进行技监部门验收或虽验收合格因甲方原因乙方无法移交（正式电源未到位等），则甲方应自收到乙方安装完成具备验收条件而不能验收或虽验收合格因甲方原因乙方无法移交之日起的30日内向乙方支付该批电梯设备款。

2、留电梯设备结算总价3%的款项作为质保金，在质保期满后15个工作日内，经甲乙双方书面确认无遗留质量问题后支付（银行转账支付），质保金不计利息。如甲乙双方对质量问题发生异议，以技监部门检验结论为准。

(五）设备款采用转账支票或电汇进行支付。

(六）甲方每次付款前乙方须提供等额的增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款且不承担任何责任，开具增值税专用发票的相关税费已包含在设备价款中。

三、交货

（一）交货期限

1、甲方提前60天以上，以书面形式通知乙方交货及安装时间，甲方不承担实际通知日期与合同约定日期不一致的任何违约、赔偿、补偿责任。

2、交货期不少于乙方收到甲方预付款（交付期以付款凭日期为准）及甲方确认所有技术条款（包括土建布置图、规格参数表）之日起60天，由于乙方提供的土建布置图及规格参数表不及时引起的责任及损失由乙方承担。

3、乙方在下列情况下，可顺延交货时间：①甲方未及时提供土建图的；②甲方书面通知顺延交货期：③甲方未按照本合同约定按期履行付款义务。

4、所有设备由乙方负责运送至宜宾市高县龙湾国际二期施工现场甲方指定地点,运输风险由乙方承担。运输、装卸费用含在该电梯的安装合同价款中（详见《龙湾国际二期电梯安装合同附件》）。

5、因甲方原因推迟提货时间超过1天的，自第8天起甲方应向乙方支付每台电梯60元/天的仓储保管费。

6、乙方必须提供合同中约定的正牌产品（含零配件），若发现有伪劣产品或不合格产品的，乙方应立即无条件更换，同时向甲方支付合同总价5%的违约金；造成甲方损失的，乙方全部承担赔偿责任。

四、收货查验

……。

七、合同变更和违约

(一）合同履行中，甲、乙双方任何一方要求变更合同的，应在本合同约定交付日前2个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。因一方原因引起的合同变更而增加的费用，由责任方承担。

(二）由于非不可抗力原因，乙方未能按合同约定按期交货的，自约定交货日期的第二天开始计算，乙方应向甲方支付已付货款的万分之四/天的违约金及5000元/天的罚款，按天累计。逾期超过30天还不能供货的，甲方有权单方解除本合同，乙方除应在接到甲方书面解除合同通知之日起3个工作日内退还甲方全部己付款外，还应按合同总价的20%向甲方支付违约金及赔偿由此给甲方造成的一切损失。

（三）甲方应按本合同约定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力原因，未按本合同约定支付相关款项时，则甲方向乙方支付延迟付款违约金，每延迟一天，违约金按应付而未付款项的万分之六计算，按天累计，直至付清。

(四）除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方面解除合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为合同总价的20%。

(五）甲乙双方均不需对因不可抗力原因而造成的违约负责。

……。

(九）乙方应按甲方通知时间组织货物进场并开箱验收，每延迟一天罚款5000元。

(十）因乙方自身原因造成供货配件不足，每发生一次罚款5000元。……。

**置业公司与斯迈普电梯公司签订的《1#、2#、3#、7#、8#、9#楼高层电梯定制清单》,载明：“1#设备的数量为4，价款为45.34万元；2#设备的数量为4，价款为49.84万元；3#设备的数量为6，价款为75.63万元；7#设备的数量为6，价款为75.63万元；8#设备的数量为4，价款为49.84万元；9#设备的数量为4，价款为48.96万元；……。计：345.24万元。以及5#、6#、11#电梯价款144.63万元，合计489.87万元。

2017年7月17日，**置业公司向斯迈普电梯公司出具《合同排产确认书》载明:“本次排产9#楼客梯及担架梯，货到现场日期为2017年9月20日。付款情况，距电梯交货60天前支付该批设备合同价10%的货款作为预付款，甲方每次付款前乙方须提供等额的增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款且不承担任何责任，开具增值税专用发票的相关税费已包含在设备价款中。”

2017年7月21日，**置业公司向斯迈普电梯公司在交通银行上海中山北路支行的银行帐户（帐户为：3100××××2004）先后三次以工程款的名义转账支付37台电梯按合同总价款的10%的货款489870元作为定金及9号电梯的预付款48960元，共计538830元（10万元＋37万元＋68830元）。2017年9月7日，**置业公司向斯迈普电梯公司发出《甲方通知单》载明：“由于全国环保检查治理导致施工现场工期滞后，原定于2017年9月初的现场查勘，9月20日到场，现重新调整电梯到场时间：1、2017年9月16日现场查勘及确定是否满足安装条件；2、2017年9月27日电梯到达施工现场并开始安装。请贵司收悉后按以上调整后的时间进行现场查勘并合理安排电梯发货事宜”。同年9月24日，斯迈普电梯公司将该批货物交付**置业公司。

2017年11月15日，**置业公司向斯迈普电梯公司出具了《合同排产确认书》载明:“本次排产8＃楼客梯及担架梯，到货时间具体商议确定。付款情况，距电梯交货60天前支付该批设备合同价10%的货款作为预付款，甲方每次付款前乙方须提供等额的增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款且不承担任何责任，开具增值税专用发票的相关税费已包含在设备价款中。”2017年12月1日，**置业公司按照合同约定以工程款的名义向斯迈普电梯公司银行帐户（帐户为：3100××××2004）支付了8＃电梯价款49.84万的10%的预付货款49840元；同年12月25日，斯迈普电梯公司向**置业公司发货。

2017年11月24日，**置业公司向斯迈普电梯公司出具了《合同排产确认书》载明:“本次排产7＃楼客梯及担架梯，到货时间具体商议确定。付款情况，距电梯交货60天前支付该批设备合同价10%的货款作为预付款，甲方每次付款前乙方须提供等额的增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款且不承担任何责任，开具增值税专用发票的相关税费已包含在设备价款中。”2017年12月6日，**置业公司按照合同约定以工程款的名义向斯迈普电梯公司银行帐户（帐户为：3100××××2004）支付了7＃电梯价款75.63万元的10%的预付款75630元；同年12月28日，斯迈普电梯公司向**置业公司发货。

2017年12月7日，**置业公司以工程款的名义向斯迈普电梯公司银行帐户（帐户为：3100××××2004）转账支付了293760元；

2017年12月12日，**置业公司向斯迈普电梯公司发出《甲方通知单》载明：“…我司于2017年11月15日通知贵公司开始排产，现对7、8号楼电梯排产及到场时间做以下明确：8号楼电梯到货时间为2017年12月28日，7号楼电梯到货时间为2017年12月31日。另要求所有电梯在今年春节前全部安装完成，…。”

2018年3月22日，**置业公司以电梯款的名义向斯迈普电梯公司银行帐户（帐户为：3100××××2004）转账支付了57200元；

2018年3月30日，**置业公司以工程款的名义向斯迈普电梯公司银行帐户（帐户为：3100××××2004）转账支付了695620元；

2018年4月3日，**置业公司以工程款的名义向斯迈普电梯公司银行帐户（帐户为：3100××××2004）转账支付了57200元；

2018年5月9日，**置业公司以工程款的名义向斯迈普电梯公司银行帐户（帐户为：3100××××2004）转账支付了48960元。

斯迈普电梯公司提供的《上海增值税专用发票》开票日期为：2018年3月29日，购买方为：高县**置业有限公司；货物或应税劳务、服务名称为：电梯；价税合计为34272元；开票日期为：2018年4月25日，《上海增值税专用发票》共4张，购买方为：高县**置业有限公司；货物或应税劳务、服务名称为：电梯；价税合计分别为：34888元、49840元、75630元、52941元；纳税人名称均为：斯迈普电梯公司。

截止，2018年5月9日，**置业公司以工程款及电梯款的名义共计向斯迈普电梯公司的银行帐户支付的电梯款总额为：1817040元【1、定金489870元+174430元（7#、8#、9#楼按货款10%的预付货款）+1152740元（7#、8#、9#楼的货款）】，而**置业公司应付的7#、8#、9#楼的总货款为：1744300元。经品迭，**置业公司多向斯迈普电梯公司支付的电梯款为72740元（即1817040元-1744300元）。

另查明，2017年7月7日,**置业公司（甲方）与上海长江斯迈普电梯工程有限公司（乙方）签订《电梯安装合同》，约定：一、合同价款，该清包工程合同价为168.41万元。其中1#、2#、3#、7#、8#、9#楼为124.28万元；5#、6#、11#楼为44.13万元。……。

**置业有限公司分别于2017年9月21日，2017年12月22日，2017年12月26日，以工程款或电梯安装款的名义向斯迈普电梯公司在交通银行上海中山北路支行的银行帐户（帐号为：3100××××2091）转账支付108800元、109700元、166500元。斯迈普电梯公司出具的《上海增值税专用发票》4张（复印件）开票日期为：2018年5月14日开具的金额分别为68800元、69700元、53250元、53250元，载明：购买方为：名称为：**置业公司；货物或应税劳务、服务名称为：电梯安装费。

2018年8月31日，宜宾市质量技术监督局作出编号为：梯11川NF0019（18）一梯11川NF0032（18）共14份《特种使用登记证》载明：使用单位为：高县**商业管理有限公司，单位内编号为：7-1-1到9-2-2高县龙湾国际二期。

2019年8月16日，**置业公司向斯迈普电梯公司的银行帐户预付1#、2#、3#电梯排产预付款170810元（总价款的10%）；并向斯迈普电梯公司出具《合同排产确认书》载明:“本次排产1#、2#、3#楼客梯及担架梯，货到现场日期为2019年10月16日。付款情况，距电梯交货60天前支付该批设备合同价10%的货款作为预付款，甲方每次付款前乙方须提供等额的增值税专用发票，否则甲方有权顺延付款且不承担任何责任，开具增值税专用发票的相关税费已税费已包含在设备价款中（**置业公司已于2019年8月16日向斯迈普电梯公司支付了预付款）。”斯迈普电梯公司收到该款后，既不安排电梯的生产也不告知**置业公司停止发货，经**置业公司多次催促未果。

2020年3月21日，**置业公司委托了四川恪诚律师事务所向斯迈普电梯公司邮寄了（2020）川恪律函4号《律师函》,内容为：1、解除双方于2017年7月7日签订的《电梯定制合同》；2、要求斯迈普电梯公司支付违约金；3、要求斯迈普电梯公司退还定金及预付款。该函件于同月23日由斯迈普电梯公司签收后未提出异议。

本案诉讼中，**置业公司向一审法院提交保全申请并提供担保，要求对斯迈普电梯公司财产予以保全，一审法院依据该申请依法对斯迈普电梯公司的财产采取了财产保全措施。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。**置业公司与斯迈普电梯公司签订的《电梯定制合同》，系双方当事人的真实意思表示，属合法、有效的民事行为，双方当事人应按合同约定履行义务。

本案争议的焦点一、双方签订合同是否应当解除及解除的时间？

**置业公司根据《电梯定制合同》第七条约定，以斯迈普电梯公司根本违约为由，要求解除《电梯定制合同》。斯迈普电梯公司对解除合同无异议，但认为合同的解除时间应为本案第一次开庭审理的时间。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”**置业公司于2020年3月21日委托四川恪诚律师事务所向斯迈普电梯公司邮寄（2020）川恪律函4号《律师函》，明确告知解除《电梯定制合同》，斯迈普电梯公司于3月23日签收后，未提出书面异议。因此，**置业公司主张合同解除的时间为3月23日符合法律规定，一审法院予以支持。

本案争议的焦点二、**置业公司要求斯迈普电梯公司返还多支付的货款是否符合法律规定？

**置业公司从2017年7月21日起至2018年5月9日止向斯迈普电梯公司支付定金及货款1817040元，而**置业公司应付的7#、8#、9#楼电梯的总货款为：1744300元。经品迭，**置业公司多支付货款72740元。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。”2019年8月16日，**置业公司按合同约定向斯迈普电梯公司的银行帐户预付了1#、2#、3#楼的货款170810元，而斯迈普电梯公司收到该款后未按合同约定交付货物。**置业公司要求斯迈普电梯公司返还其多支付的货款72740元及1#、2#、3#楼的预付货款170810元的诉求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持；

本案争议的焦点三、斯迈普电梯公司以**置业公司逾期付款为由要求其承担违约责任的诉求是否应当支持？

斯迈普电梯公司认为：1.2017年7月7日签订的定制合同生效后7天内，**置业公司应支付37台电梯设备10%的货款作为定金，即支付第一笔款的时间为7月14日；而**置业公司于7月21日才向斯迈普电梯公司支付该款迟延付款7天，该行为应视为**置业公司违约在先。

**置业公司认为：迟延付款的原因为签订合同后，双方对该合同的履行细节进行口头协商，**置业公司按照口头约定的时间向斯迈普电梯公司支付定金及第一批货物的货款，**置业公司未违约。

斯迈普电梯公司认为：2.**置业公司未按定制合同条款（二）支付预付款：距每一批次电梯交货期60天前支付该批设备合同价10%的货款作为预付款。

**置业公司认为：按照合同约定的第一笔预付货款的付款时间为2017年7月21日（距电梯交货60天前支付该批设备合同价10%的货款作为预付款），按照合同约定斯迈普电梯公司的交货时间应当为2017年9月21日，斯迈普电梯公司也未按照约定出具增值税发票，属斯迈普电梯公司违约；对于7#、8#楼的电梯，**置业公司向斯迈普电梯公司出具的《合同排产确认书》“7#、8#楼的客梯及担架梯，到货时间具体商议确定。”由于到货的时间双方另行商议，付款的时间双方也是通过协商确定，**置业公司先后于2017年12月1日和2017年12月6日向斯迈普电梯公司支付7#、8#楼的电梯合同价10%的预付款，符合合同约定**置业公司没有违约。同时，斯迈普电梯公司的该项请求也证明了斯迈普电梯公司违约，因该《合同排产确认书》同时确认：**置业公司支付预付款的条件即“距电梯交货60天前支付该批设备合同价10%的货款作为预付款，**置业公司每次付款前斯迈普电梯公司须提供等额的增值税专用发票，否则**置业公司有权顺延付款且不承担任何责任，开具增值税专用发票的相关税费已税费已包含在设备价款中。”而**置业公司提供的增值税发票的最早时间为“2018年3月29日”；属斯迈普电梯公司违约。

斯迈普电梯公司认为：3.**置业公司未按定制合同中(三）进度款支付:1、**置业公司未在斯迈普电梯公司设备进场后2个月内，支付该批次电梯设备总价60%的货款。2、斯迈普电梯公司将电梯设备安装并调试完成后的10个工作日内**置业公司未支付该批电梯设备总价10%的货款。(四）结算方式，斯迈普电梯公司在电梯安装完成10个工作日内，**置业公司未支付该批电梯设备结算总价7%的货款。2、留电梯设备结算总价3%的款项作为质保金，**置业公司在质保期满后15个工作日内未支付该款。

**置业公司认为，按照合同中(三）进度款支付：…该条的特别约定：（注：斯迈普电梯公司须提前30天向**置业公司递交付款申请书，若因斯迈普电梯公司付款申请书提交延误而导致**置业公司不能如期付款的，一切损失由斯迈普电梯公司自行承担）；截止2018年5月9日之前，斯迈普电梯公司未向**置业公司提供任何一张请款申请书，但**置业公司却仍然从2017年12月7日起至2018年5月9日止,先后5次以工程款的名义向斯迈普电梯公司支付了电梯款1152740元，以及2017年7月21日支付的定金，**置业公司已经超额支付斯迈普电梯公司的电梯款；而斯迈普电梯公司提供的仅仅是二张空白且模糊不清的落款为2018年6月22日《请款报告》。按照合同约定**置业公司完全可以不向斯迈普电梯公司支付任何款项的；合同（四）明确约定“通过验收，取得该批电梯使用许可证并向**置业公司或**置业公司指定的物业公司移交电梯及完整的技术资料，并提供操作指南及说明后可以申请办理结算，在办理完结算后的10个工作日内，**置业公司支付该批电梯设备结算总价7%的货款；而斯迈普电梯公司至今未与**置业公司办理结算，也未向斯迈普电梯公司移交完整的电梯资料；同时，至2018年8月31日，宜宾市质量技术监督局作出了《特种使用登记证》，故斯迈普电梯公司认为**置业公司逾期付款的理由不符合合同约定；2、…3%的质保金，需经甲、乙双方书面确认无遗留质量问题后支付，而甲、乙双方至今未进行确定。同时，按合同(六）**置业公司每次付款前斯迈普电梯公司须提供等额的增值税专用发票，否则**置业公司有权顺延付款且不承担任何责任。斯迈普电梯公司提供的最早向**置业公司开具的《上海增值税专用发票》开票日期为：2018年3月29日；为此，**置业公司认为，即使是自2018年3月29日之后向斯迈普电梯公司付款，**置业公司也不违约。故斯迈普电梯公司的诉求不符合合同约定和法律规定，应当予以驳回。

对于斯迈普电梯公司以截止2018年6月22日，7、8、9#楼电梯已安装、调试完成，**置业公司已验收；但**置业公司未按《安装合同》的约定向斯迈普电梯公司支付50%的安装费，故**置业公司违反合同约定应当承担违约责任的诉求；因本案双方争议的是《电梯定制合同》合同双方当事人为本案原、被告；而《安装合同》的合同一方为本案**置业公司，另一方当事人为斯迈普电梯公司不是本案的当事人；两个合同的主体不同，法律关系不同，不能在本案中一并处理；如一方当事人认为其民事权利受理侵害，可另案提起诉讼；故就本案而言，斯迈普电梯公司以**置业公司逾期支付货款应当承担违约责任的诉求，证据不足，一审法院不予支持。

为此，斯迈普电梯公司以**置业公司逾期付款为由要求**置业公司承担违约责任的诉求，不符合合同约定和法律规定，一审法院不予支持。

本案争议的焦点四、**置业公司主张由斯迈普电梯公司承担一次性违约金979740元、并支付截止2020年3月20日按日计算的违约金780000元；之后的违约金以5000元为基数，按日支付至付清之日止的诉求；斯迈普电梯公司提出双方约定的违约金过高，要求人民法院予以减少。为此，双方约定的违约金是否过高及是否应当减少？

按照双方签订的合同七：合同变更和违约，(二）……。乙方未能按合同约定按期交货的，自约定交货日期的第二天开始计算，乙方应向甲方支付已付货款的万分之四/天的违约金及5000元/天的罚款，按天累计。逾期超过30天还不能供货的，甲方有权单方解除本合同，乙方除应在接到甲方书面解除合同通知之日起3个工作日内退还甲方全部己付款外，还应按合同总价的20%向甲方支付违约金及赔偿由此给甲方造成的一切损失。……(四）除不可抗力外，甲乙双方中任何一方单方面解除合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为合同总价的20%。

本案中，**置业公司未提供损失依据，其要求斯迈普电梯公司承担的违约金，该合同既约定了如斯迈普电梯公司违约按**置业公司已付货款的万分之四/天计算的违约金，还应承担5000元/天的罚款，同时还约定了由斯迈普电梯公司按合同总价的20%支付违约金。对此，斯迈普电梯公司认为，**置业公司的该项请求过高,要求人民法院依法予以减少；一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“…。违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九“……。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应当予以支持。”双方约定的违约金明显过高，斯迈普电梯公司要求减少的抗辩，符合法律规定，一审法院予以支持；对于**置业公司主张按双方签订的定制合同约定由斯迈普电梯公司按合同总价（489.87万元）的20%承担违约责任的诉求，符合双方合同约定和法律规定，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、高县**置业有限公司与上海长江斯迈普电梯有限公司于2017年7月7日签订的《电梯定制合同》于2020年3月23日解除；二、由上海长江斯迈普电梯有限公司于判决生效之日起十日内返还高县**置业有限公司多支付的货款72740元及返还1#、2#、3#楼电梯的预付款170810元，合计：243550元；三、由上海长江斯迈普电梯有限公司于判决生效之日起十日内支付高县**置业有限公司违约金979740元；四、驳回高县**置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上海长江斯迈普电梯有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费19124元，反诉受理费12743元，合计31867元,由上海长江斯迈普电梯有限公司负担。

二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。斯迈普电梯公司提交了以下六组证据，1.7份上海增值税专用发票；2.14份《有机房曳引驱动电梯监督检验报告》；3.微信聊天记录节选；4.刘玲与祁胜微信聊天记录；5.2018年3月23日邮件截屏；6.2018年3月22日至30日斯迈普电梯公司客服与奚文凯的微信聊天记录，拟证明斯迈普电梯公司未违约，是**置业公司违约造成案涉合同未能履行，应由**置业公司承担违约责任，案涉电梯配件费57200元应当由**置业公司承担。**置业公司质证意见为以上证据均无法达到其证明目的。

本院另查明，1.2020年3月24日，斯迈普电梯公司向**置业公司和四川恪诚律师事务所律师发出《回复函》，对**置业公司解除合同的主张提出异议，认为**置业公司未按期支付货款，其有权延期发货。斯迈普电梯公司无任何违约行为，并要求**置业公司支付到期款项及违约金，并提供担保。2.一审诉讼中，斯迈普电梯公司于2020年7月29日同意解除《电梯定制合同》。

本院经二审审理，查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，**置业公司与斯迈普电梯公司于2017年7月7日签订的《电梯定制合同》是当事人真实意思表示，内容符合法律规定，双方均应按合同约定履行各自义务。本案的争议焦点为：一、**置业公司与斯迈普电梯公司于2017年7月7日签订的《电梯定制合同》解除时间的确认？二、究竟是哪方违约导致《电梯定制合同》不能履行，斯迈普电梯公司应否承担违约责任？三、**置业公司应否支付斯迈普电梯公司主张的电梯配件费57200元。四、斯迈普电梯公司应退还**置业公司货款金额是多少？

焦点一，**置业公司与斯迈普电梯公司于2017年7月7日签订的《电梯定制合同》解除时间的确认

**置业公司主张于2020年3月21日向斯迈普电梯公司发出（2020）川恪律函4号《律师函》，告知其存在违约行为，要求解除合同，斯迈普电梯公司于2020年3月23日收到该函件后，未提出书面异议，案涉合同于2020年3月23日解除。经本院查明，斯迈普电梯公司于2020年3月24日向**置业公司发出《回复函》，明确表示不同意**置业公司解除合同。**置业公司向一审法院提起诉讼，诉讼中，斯迈普电梯公司于2020年7月29日同意解除《电梯定制合同》，故本案的《电梯定制合同》解除时间应当为2020年7月29日。

焦点二，究竟是哪方违约导致《电梯定制合同》不能履行，斯迈普电梯公司应否承担违约责任？

根据双方签订的《电梯定制合同》约定，**置业公司应于签订合同时向斯迈普电梯公司一次性支付全部货款的定金489870元，案涉电梯买卖分三期履行，在每一期货物发货前，**置业公司应向斯迈普电梯公司支付10%的预付款，设备进场后2个月支付该批货物60%的进度款，电梯设备安装并调试完成后10个工作日支付10%的货款，通过验收后支付7%的货款，剩余3%作为质保金，但双方并未约定**置业公司所交的定金能否在斯迈普电梯公司交付的第一批货款中予以抵扣。**置业公司于2017年7月21日向斯迈普电梯公司支付了全部电梯定金489870元，在第一期7#、8#、9#电梯履行过程中，**置业公司向斯迈普电梯公司缴纳了预付款、进度款共计1327170元。斯迈普电梯公司向**置业公司实际交付了7#、8#、9#电梯。后**置业公司于2019年8月16日向斯迈普电梯公司发出《合同排产确认书》，并向斯迈普电梯公司转出预付款170810元，要求斯迈普电梯公司向其交付1#、2#、3#电梯。斯迈普电梯公司收到款项后，未向**置业公司明确其尚欠第一批货物，表明其不向**置业公司发货的理由，由此造成**置业公司不能购买第二批电梯，故案涉电梯合同不能履行系因斯迈普电梯公司的违约行为所致，斯迈普电梯公司应向**置业公司承担违约责任。因斯迈普电梯公司已经履行了第一批电梯的交货义务，且**置业公司未按合同约定交纳第三批电梯的预付款，故一审法院确认**置业公司承担的违约责任过高，本院确认斯迈普电梯公司承担的违约责任按1#、2#、3#货款金额1708100元的20%，即：341620元（1708100元×20%）。

三、**置业公司应否支付斯迈普电梯公司主张的电梯配件费57200元

**置业公司于2018年4月3日向斯迈普电梯公司支付的57200元配件费并非是基于案涉合同正常履行过程中产生的费用，而是因**置业公司自身的原因重复产生的额外费用，斯迈普电梯公司提供了证据证明**置业公司对案涉合同电梯配件予以了确认，该费用应由**置业公司承担。

四、斯迈普电梯公司应退还**置业公司货款金额是多少？

斯迈普电梯公司与**置业公司之间的电梯买卖合同于2020年7月29日解除，斯迈普电梯公司应退还**置业公司多交付的7#、8#、9#货款及1#、2#、3#电梯预付款。**置业公司向斯迈普电梯公司共交付货款1817040元（包括定金489870元+7#、8#、9#货款1327170元），扣除**置业公司应承担的7#、8#、9#货款1744300元，减去其应支付的电梯配件费57200元，斯迈普电梯公司应向**置业公司退还7#、8#、9#货款15540元。斯迈普电梯公司应退还**置业公司1#、2#、3#电梯预付款170810元，共计186350元。

综上所述，斯迈普电梯公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省高县人民法院（2020）川1525民初361号民事判决；

二、高县**置业有限公司与上海长江斯迈普电梯有限公司于2017年7月7日签订的《电梯定制合同》于2020年7月29日解除；

三、由上海长江斯迈普电梯有限公司于本判决生效之日起十日内返还高县**置业有限公司多支付的电梯货款15540元及返还1#、2#、3#楼电梯的预付款170810元，合计：186350元；

四、由上海长江斯迈普电梯有限公司于本判决生效之日起十日内支付高县**置业有限公司违约金341620元；

五、驳回高县**置业有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回上海长江斯迈普电梯有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

一审本诉案件受理费19124元，一审反诉受理费12743元，合计31867元,由上海长江斯迈普电梯有限公司负担15933.5元，高县**置业有限公司负担15933.5元；二审受理费15810元，由上海长江斯迈普电梯有限公司负担7905元，高县**置业有限公司负担7905元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭美宏

审判员　　聂华竞

审判员　　陈志彬

二〇二一年三月二十五日

书记员　　徐　莲