西乡县鲁泰实业有限责任公司,某某财,四川省攀西建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕07民终993号

上诉人(原审被告)：西乡县鲁泰实业有限责任公司。住所地：西乡县。

法定代表人：王成，该公司董事。

委托诉讼代理人：刘皓，男，1974年8月23日出生，住四川省巴中市，公司行政副总经理。

上诉人(原审被告)：四川省攀西建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区。

法定代表人：**财，该公司董事长。

上诉人(原审第三人)：**财，男，1968年10月5日出生，四川省攀西公司董事长兼法定代表人，住四川省攀枝花市。

委托诉讼代理人:徐志丹,陕西朝扬律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1961年1月6日出生，住四川省攀枝花市。

委托诉讼代理人：黄轩，四川川蓉律师事务所律师。

上诉人西乡县鲁泰实业有限责任公司（以下简称“西乡鲁泰公司”）、上诉人四川省攀西建设工程有限公司（以下简称“四川攀西公司”）、上诉人**财因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院(2021)陕0724民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人西乡县鲁泰实业有限责任公司、四川省攀西建设工程有限公司、**财上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判驳回***的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审认定***系实际施工人系事实认定的严重错误。根据相关法律规定及司法解释，实际施工人系实际完成工程的主体，其认定应从人、财、物等方面进行严格审查。本案中，***没有任何证据可以证明其出资垫付的费用，而法院仅凭其在部分资料上的签字，就认定其为实际施工人，是错误的。当事人虽然提交了部分施工协议等材料，但是未能提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实，无法认定其系实际施工人。二、一审认定西乡鲁泰公司与四川攀西公司签订的建设工程施工合同无效，事实认定错误。从合同的谈判、签订到履行，工程款项的支付、结算，均是二公司之间直接进行对接和履行，合同的双方对主体并无异议，并且合同已经履行完成，***合同谈判、签订到履行均没有参与其中，认定借用资质，严重背离事实，是错误的。三、关于***与第三人签订的合作协议，非常清楚的是，该协议系2015年10月之后签订的，而案涉工程早在2015年8月就已经进行结算。一审法院却以此协议认定***系实际施工人，这种倒推的认定既不符合逻辑，也不符合事实。各方纠纷在四川天府新区成都片区人民法院审理时就已经查明，***与第三人签订的合作协议，是第三人为了解决债务而与***签订，其主要内容及目的是***出资帮忙解决第三人债务的情况下，第三人承诺分利润给***，协议中所谓的***出资其实包含了大量***借给第三人的高息借款，而且协议签订后，***并没有履行任何约定义务，没有支付一分钱解决债务，且该协议不被四川攀西公司认可。四、***虽然在部分工程款资料上签字，但他是受第三人聘用和指派进行的签字，也存在其利用保管材料之机事后补签字的可能，但绝对不能据此就认定其系实际施工人。五、一审法院对四川攀西公司在施工过程中，用于该工程项目所采购的钢材、电气设备、电缆以及其他辅助材料的相关方面提供的资料不予采信，是错误的。

被上诉人***辩称，***系实际施工人的事实有双方协议及四川天府新区成都片区人民法院的判决明确。和解协议书有各上诉人的签字盖章。与第三人的合作协议证明***与四川攀西公司系挂靠关系。***与第三人之间系合作关系，现无证据证明***与第三人之间存在借贷关系。本工程的材料款构成在2015年10月13日与第三人签订的合作协议中有明确体现。一审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。

原告***向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告共同向原告支付工程款14750000元及逾期付款利息1038912元（利息以14750000元为基数，自2019年12月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的标准计算至实际付清时止，暂计算至起诉之日）；2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。

一审法院认定的事实:一、案涉建设工程合同签订和结算情况（一）被告西乡鲁泰公司成立于2007年12月12日，经营范围：机电安装工程、房屋建筑工程、管道工程、城市及道路照明工程、市政公用工程、体育场地设施工程、钢结构工程、机械设备租赁及维修。被告四川攀西公司成立于2001年3月6日，经营范围：机电安装工程、房屋建筑工程、管道工程、城市及道路照明工程、市政公用工程、体育场地设施工程、钢结构工程、机械设备租赁及维修。2013年8月，西乡鲁泰公司作为发包方（甲方）与四川攀西公司作为承包人（乙方）签订《施工总承包合同》，合同约定：名称：陕西磊鑫集团花岗岩资源循环利用示范项目鲁泰实业有限公司一车间技改扩能工程；工程地点：陕西西乡县陈沟村；工程内容：陕西磊鑫集团花岗岩资源循环利用示范项目鲁泰实业有限公司一车间技改扩能工程30万吨铁精粉磁选厂安装工程；承包范围：鲁泰实业选矿一车间30万吨铁精粉磁选厂工程，设备安装；工艺钢结构支架、平台制作安装；厂区工艺管道安装，机械设备安装调试一车间高低压供电系统，原水管管道，尾矿输送管道，二级泵站供电系统，高压350KVW道一车间的供电系统（不含建筑工程）等内容；承包方式：承包人以施工总承包方式承包安装工程的施工，相关的主要材料采购，设备由甲方供应；资金来源：安装工程所需资金80%由承包方垫资，其余由发包方支付，还约定了施工日期、工程质量等，工程价款暂定1500万元，第三人**财在合同的“或委托代理人”处签名。2013年11月8日，西乡鲁泰公司与四川攀西公司签订《施工总承包合同》，**财作为四川攀西公司代理人签字，工程内容为陕西磊鑫集团花岗岩资源循环利用示范项目鲁泰实业有限公司一车间技改扩能工程30万吨铁精粉磁选厂建筑、安装工程。具体包括厂区道路、挡墙、护坡、堆场、料仓、厂房及设备基础、高位水池、浓缩池、厂区工艺管道安装、机械设备安装调试等。工程暂定价2000万元，建设资金全部由承包方垫资。2013年11月7日，西乡鲁泰公司向重庆荣耀建筑有限公司发出《关于一车间土建施工队变更的决定》，决定西乡鲁泰公司一车间技改项目土建工程由重庆荣耀建筑有限责任公司变更为四川攀西公司施工。（二）2015年8月9日，西乡鲁泰公司作为工程发包方（甲方）与四川攀西公司（乙方）签订“结算和解协议书”，内容为：“一、甲乙双方自2013年8月5日签订的《陕西磊鑫集团花岗岩资源循环利用示范项目鲁泰实业有限公司一车间技改扩能工程施工总承包合同》和2013年11月8日《陕西磊鑫集团花岗岩资源循环利用示范项目鲁泰实业有限公司一车间技改扩能工程施工总承包合同》，现合同履行至竣工决算阶段，就乙方提交竣工决算资料送审总价款5010万元（大写：伍仟零壹拾万元整），存在争议。二、经甲乙双方全体股东商议确认：包干结算总价款为4000万元（大写：肆仟万元整）此价款不含税金。双方签字盖章后生效。三、本协议书一式八份，甲乙双方各执四份”，被告西乡鲁泰公司和四川攀西公司签章，西乡鲁泰公司股东签名，**财和***在四川攀西公司在乙方即四川攀西公司签章处签名。西乡鲁泰公司与四川攀西公司签订“工程结算汇总明细表”，确认土建工程结算为1000万元，安装工程部分结算为3000万元。2019年12月10日，被告西乡鲁泰公司出具“情况说明”载明：“我公司在2013年8月与四川省攀西建设工程有限公司的受托人：**财签订了《施工总承包合同》，工程内容：建设西乡鲁泰公司一车间技改扩能工程30万吨铁精粉磁选厂建设、安装。工程于2015年8月9日结算，双方签订的“结算和解协议书”，双方全体股东确认：包干结算总价款4000万元（大写：肆仟万元整），（其中土建1000万元，安装3000万元）。工程施工期间合计已付款1050万元（其中含委托材料款、人工、机械租赁等支付71.38万元）。现账面余额未付款2950万元。债转股公司财务未取得任何相关手续，则未付款仍然是往来账。特此说明。”

（三）案涉工程的竣工资料由原告***持有，竣工资料载明的多处“施工单位现场负责人”处签名为***，且加盖有被告四川攀西公司的印章。二、就案涉建设工程合同***、**财的关系（一）2015年10月13日，**财作为甲方，***作为乙方，由张学清执笔书写签订“合作协议”，约定：“甲乙双方合作承建的陕西磊鑫集团花岗岩资源循环利用示范项目鲁泰实业公司一车间技改扩能工程安装项目，现已竣工进入财务结算阶段。经双方协商，达成如下协议：一、项目投资额的确认，**财430万元，***360万元。二、工程利润分成，**财50%，***50%。三、***土建项目应收取效益80万元（投资30万元，利润50万元），其余土建项目的盈亏由**财承担。四、债务分配。现有债务600万元，双方各承担300万元，债务具体分配为：**财承担李成荣钢材款190万元……。五、工程来款支付方式，鲁泰实业支付的工程款到攀西建设公司后，四川攀西公司按到款的50%交由**财支配，按到款的50%由***支配。六、项目资金安排顺序，优先偿还项目的债务，再次支付双方投资，第三进行利润分配。七、增加债务的分摊，项目发生的新债务经双方确认各按50%的比例分担。八、其他未尽事宜，双方协商解决”。（二）2019年11月1日，原告以**财为被告、四川攀西公司、西乡鲁泰公司为第三人提起合伙协议纠纷诉讼，四川天府新区成都片区人民法院进行了审理，当事人向法庭提交了证据，在审理中就查明的案涉建设工程合同的签订与结算情况与本案一致，就案涉***、**财由张学清执笔书写签订“合作协议”经质证后予以确认，并作为认定事实的依据。关于**财与***合作工程的债务是否清偿作了认定，2020年9月23日，四川天府新区成都片区人民法院作出（2020）川0912民初1806号民事判决书载明：“经法庭询问，***、**财一致陈述，两人合作的案涉工程所负债务未清偿完毕，“合作协议”约定的***负担的300万元债务，***没有实际支付承担。”**财受让汉中富怡农业发展有限公司股权情况，该判决书在事实部分作了认定，载明：2017年2月5日，陕西磊鑫集团有限公司召开股东会并形成决议，全体股东同意四川攀西公司债转股，即四川攀西公司承建的西乡鲁泰公司磁选厂工程结算价款4000万元，同意用3000万元进行债转股，将该公司的母公司汉中富怡农业发展有限公司转让给四川攀西公司，与会股东放弃优先购买权。2017年1月26日，四川攀西公司出具“委托书”，载明：该公司时任法定代表人肖阳林委托项目经理**财前往陕西磊鑫实业集团有限公司办理西乡鲁泰公司一车间建筑安装工程、资金回收及以资抵债股权质押等事宜。2017年3月25日，四川攀西公司向陕西磊鑫实业集团有限公司出具“委托书”，“委托书”载明：认可陕西磊鑫实业集团有限公司2017年2月5日的股东会决议，该股权请陕西磊鑫实业集团有限公司按程序办理，由**财代表该公司代持。待履行完债权债务后，归还股权。汉中富怡农业发展有限公司于2017年8月3日完成变更登记，**财为该公司持有18%股权的股东”。该民事判决书判处意见载明：“攀西建设公司与鲁泰实业公司之间系建设工程施工合同关系。根据“合作协议”及双方陈述，***与**财共同合作投入资金实施攀西建设公司承建的鲁泰实业公司一车间技改扩能工程安装工程项目建设，且明确约定了利润分配比例”，依法认定**财、***之间系个人合伙协议关系，并将案由确定为合伙协议纠纷，并以***关于要求**财分配利润的请求缺乏事实和法律依据，驳回了***的诉讼请求。***提起上诉，四川省成都市中级人民法院二审驳回***的上诉，维持原判。根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见及证据质证情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：（一）原告是否为案涉工程的实际施工人的问题；（二）原告诉讼请求成立的事实依据及法律依据的问题。

一审法院认为，（一)原告是否为案涉工程的实际施工人的问题。查明事实：1.被告四川攀西公司作为承建方与被告西乡鲁泰公司作为发包方就西乡鲁泰公司一车间技改扩能安装工程项目建设签订建设工程施工合同。2.***与**财签订“合作协议”，约定共同合作投入资金实施四川攀西公司承建的西乡鲁泰公司的该工程项目建设，并约定了利润分配比例。3.西乡鲁泰公司一车间技改扩能安装工程项目竣工完成后，竣工资料由***持有，竣工资料载明的多处“施工单位现场负责人”处签名为***，且加盖有被告四川攀西公司的印章，且西乡鲁泰公司实际与**财、***就该工程进行了结算。依据查明事实，可认定案涉工程的实际施工人为***、**财。（二）原告诉讼请求成立的事实依据及法律依据的问题。1.***、**财合伙承包工程，为规避法律规定的“建设资质”要求，二人借用了四川攀西公司的资质，依法应认定被告四川攀西公司作为承建方与西乡鲁泰公司作为发包就西乡鲁泰公司一车间技改扩能安装工程项目建设签订建设工程施工合同无效。2.案涉合同虽依法应认定无效，但已实际施工完成，并竣工，经***、**财与被告西乡鲁泰公司结算欠付工程款2950万元未支付。***与**财“合作协议”约定工程款收取在两人内部分配价款收入、承担债务等条款未违反强行法，案涉工程款可根据二人的“合作协议”进行分配。依据查明事实，案涉工程经结算，被告西乡鲁泰公司欠付工程款2950万元，按照***与**财之间的“合作协议”，***收取50%的工程款即1475万元，**财与被告西乡鲁泰公司就案涉工程款的关于股权让与担保并不影响被告西乡鲁泰公司应向实际施工人支付工程款的义务履行，对原告***要求被告西乡鲁泰公司支付其作为案涉工程实际施工人的工程款1475万元的诉讼请求予以支持；3.依据查明事实被告四川攀西公司对欠付的工程款并未实际受领，故原告***要求被告四川攀西公司与被告西乡鲁泰公司共同承担支付欠付工程款的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持；4.***、**财借用被告四川攀西公司资质合伙承包工程的行为客观上导致无资质的自然人主体实际承包工程项目并施工的事实，应承担违反法律规定的后果。***、**财的“合作协议”为有效协议，对***、**财均有约束力，依据本案查明事实，***、**财合伙投资承包案涉工程项目，案涉工程在实际施工中所负外债未清偿完毕，**财与西乡鲁泰公司、四川攀西公司之间就案涉工程的股权让与担保，是**财违反了与***的“合作协议”，其违反合同的后果应由合同主体**财承担，故对原告要求以1475万元为基数计算的银行利息的诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五项）、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条之规定，判决：一、被告西乡县鲁泰实业有限责任公司在判决生效后90日内支付原告***工程款14750000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116535元，由原告***负担7668元，被告西乡县鲁泰实业有限责任公司负担108867元。

二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。在二审庭审中，**财与西乡鲁泰公司均认可**财受让案外人汉中富怡农业发展有限公司18%的股权的真实意思为股权质押，即为涉案的2950万无建设工程价款作担保。***陈述，其前期参与了各方对于股权质押事宜的协商谈判，对后续事实不知情，**财认可***对2017年8月3日已将**财变更登记为持有汉中富怡农业发展有限公司18%股权的股东的事实并不知情。

本院认为,本案的争议焦点是,一审认定***是涉案工程的实际施工人，西乡鲁泰公司与四川攀西公司签订的《建设工程施工合同》无效是否正确。

西乡鲁泰公司作为发包方、四川攀西公司作为承建方就西乡鲁泰公司一车间技改扩能安装工程项目建设签订了建设工程施工合同，西乡鲁泰公司一车间技改扩能安装工程项目竣工后，***持有涉案工程的多份诸如《技术、经济签证核定单》、购买建材、耗材清单等施工资料，签证单中“施工单位现场负责人”处签名为***，且加盖有被告四川攀西公司的印章，2015年8月9日，西乡鲁泰公司作为工程发包方（甲方）与四川攀西公司（乙方）签订了《结算和解协议书》，对建设工程价款进行了结算，西乡鲁泰公司及其公司股东、四川攀西公司、**财和***分别在该结算和解协议上签章签名。2015年10月13日，**财作为甲方，***作为乙方，签订《合作协议》，对共同合作实施四川攀西公司承建的西乡鲁泰公司的工程项目建设投入资金、利润分配和债务承担进行了约定。四川省成都市中级人民法院作出的（2021）川01民终315号民事判决书对以上事实亦进行了确认，以上证据真实合法、相互印证，可以认定案涉工程的实际施工人为***、**财，上诉人主张***系**财聘用的人员、《合作协议》实质上是为了解决***与**财的借贷关系的主张，未提交相应证据予以证明,不予支持。四川攀西公司提交的相关涉案工程项目所采购的钢材、电气设备等购销合同不足以否定***、**财借用四川攀西公司资质承揽工程的事实。一审依据查明的事实和相关法律规定，认定西乡鲁泰公司与四川攀西公司签订的《施工总承包合同》无效并无不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费116535元，由上诉人西乡县鲁泰实业有限责任公司、上诉人四川省攀西建设工程有限公司、上诉人**财负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　杪

审 判 员　　房建军

审 判 员　　岳　媛

二〇二二年八月三十日

法官助理　　徐晓倩

书 记 员　　石芮瑄

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