某某、某某财合伙协议纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终315号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年1月6日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。

委托诉讼代理人：宋昌友，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐祖荣,四川南商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**财，男，1968年10月5日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。

被上诉人（原审第三人）：四川省攀西建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区武青南路51号1栋3楼324号。

法定代表人：**财，执行董事。

被上诉人（原审第三人）：西乡县鲁泰实业有限责任公司，住所地：陕西省汉中市西乡县锦湖中央商务区写字楼九楼。

法定代表人：王成，职务不详。

上诉人***因与被上诉人**财、四川省攀西建设工程有限公司（以下简称攀西公司）、西乡县鲁泰实业有限责任公司（以下简称鲁泰公司）合伙协议纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2020）川0192民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。1.由**财、攀西公司、鲁泰公司连带归还***应收工程款1475万元。***负责偿还《合作协议》约定债务315万元，《合作协议》未约定债务按法律规定承担；2.由**财、攀西公司、鲁泰公司连带赔偿***应收工程款1475万元的资金利息（利息以1475万元为基数，从2015年8月10日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止，暂计至2020年9月23日为3704090元）。事实和理由：根据一审判决已查明事实，驳回***的全部诉讼请求系适用法律不当。

**财、攀西公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求。***在一审当庭撤回了对攀西公司和鲁泰公司的相关诉讼请求，二审中又将二公司列为被上诉人，请求法院确定二公司的诉讼地位。

鲁泰公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令**财向***支付工程回款13528490.18元，同时支付逾期付款利息1520264.08元（暂算至2019年9月4日，并继续以13528490.18元为基数按同期同类贷款利率算至全部款项支付完毕之日）；2.**财承担***因延期开庭产生的交通费。

一审法院认定事实：2013年8月9日，鲁泰公司与攀西公司（**财作为代理人签字）签订《施工总承包合同》，工程内容为陕西磊鑫集团花岗岩资源循环利用示范项目鲁泰公司一车间技改扩能工程30吨铁精粉磁选厂建筑、安装工程。具体包括设备安装、工艺钢结构支架、平台制作安装、厂区工艺管道安装、机械设备安装调试一车间高低压供电系统、原水管道、尾矿输送管道、二级泵站供电系统、高压350KW至一车间的供电系统（不含建筑工程），暂定价1500万元，建设资金80%由承包方垫资。2013年11月7日，鲁泰公司向重庆荣耀建筑有限公司发出《关于一车间土建施工队变更的决定》，决定鲁泰公司一车间技改项目土建工程由重庆荣耀建筑有限责任公司变更为攀西公司施工。2013年11月8日，鲁泰公司与攀西公司（**财作为代理人签字）签订《施工总承包合同》，工程内容为陕西磊鑫集团花岗岩资源循环利用示范项目鲁泰公司一车间技改扩能工程30吨铁精粉磁选厂建筑、安装工程。具体包括厂区道路、挡墙、护坡、堆场、料仓、厂房及设备基础、高位水池、浓缩池、厂区工艺管道安装、机械设备安装调试等。工程暂定价2000万元。建设资金全部由承包方垫资。2015年8月5日，鲁泰公司股东（并加盖鲁泰公司公章）与攀西公司代表**财、***共同签署（并加盖攀西公司印章）《结算和解协议书》，载明发包方鲁泰公司与承包方攀西公司于2013年8月9日、11月8日分别签订的两份《施工总承包合同》，提交竣工决算资料送审总价款5010万元，经双方商议共同确认，包干结算总价为4000万元，不含税金。2015年8月9日，鲁泰公司与攀西公司签订《工程结算汇总明细表》，确认土建工程结算为1000万元，安装工程部分结算为30000000.02元。2015年10月13日，**财、***签订《合作协议》。主要约定“双方合作承建的陕西磊鑫集团花岗岩资源循环利用示范项目鲁泰公司一车间技改扩能工程安装工程项目，现已竣工进入财务结算阶段。经双方协商，达成如下协议：1.项目投资额确认。**财430万元、***360万元。2.工程利润分成。**财占50%、***占50%。3.***土建项目应收取效益80万元（投资30万元、利润50万元），其余土建项目的盈亏由**财承担。4.现有债务600万元，双方各承担300万元，债务具体分配为：**财承担李成荣钢材款190万元……5.鲁泰实业支付的工程款到攀西公司后，攀西公司按到款额的50%交由**财支配，按到款额的50%由***支配。6.项目资金安排顺序。优先偿还项目的债务，再次支付双方投资，第三进行利润分配。7.增加债务的分摊。项目发生的新债务经双方确认各按50%的比例分担。8.其他未尽事宜，双方协商解决”。鲁泰公司于2019年12月10日出具《情况说明》，确认该公司与攀西公司2015年8月9日签订《结算和解协议书》，双方一致确认包干结算总价款4000万元，施工期间合计已付款1050万元，账面余额未付2950万元，债转股公司财务未取得任何相关手续，则未付款仍然是往来账。在一审组织证据交换阶段，鲁泰公司陈述本案工程价款已经结清，债务已经消灭。但在一审庭审中，经法庭再次询问，明确答复上述2950万元工程欠款仍挂账未付。2017年2月5日，陕西磊鑫集团有限公司（以下简称磊鑫集团）召开股东会并形成决议，全体股东同意攀西公司债转股，即攀西公司承建的鲁泰公司磁选厂工程结算价款4000万元，同意用3000万元进行债转股，将该公司的母公司汉中富怡农业发展有限公司（以下简称富怡公司）转让给攀西公司，与会股东放弃优先购买权。2017年1月26日，攀西公司出具《委托书》，主要载明该公司当时的法定代表人肖阳林委托项目经理**财前往磊鑫集团办理鲁泰公司鲁泰一车间建筑安装工程、资金回收及以资抵债股权质押等事宜。2017年3月25日，攀西公司向磊鑫集团出具《委托书》，认可磊鑫集团2017年2月5日的股东会决议，该股权请磊鑫集团按程序办理，由**财代表该公司代持。待履行完债权债务后，归还股权。2017年，富怡公司于2017年8月3日完成变更登记，**财为该公司持有18%股权的股东。经一审法庭询问，***、**财一致陈述，两人合作的案涉工程所负债务未清偿完毕，《合作协议》约定的***负担的300万元债务，***没有实际支付承担。

一审法院认为，攀西公司与鲁泰公司之间系建设工程施工合同关系。根据《合作协议》及双方陈述，***与**财共同合作投入资金实施攀西公司承建的鲁泰公司一车间技术扩能工程安装工程项目建设，且明确约定了利润分配比例。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。根据以上规定，***与**财之间系个人合伙关系，本案案由应为合伙协议纠纷。双方合伙承包工程的行为客观上导致无资质的自然人主体实际承包工程项目，违反了原《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，对外属于违法无效行为。但是，由于案涉工程已经实际完成施工，双方《合作协议》中关于工程款收取后，在两人内部分配价款收入、承担债务等条款本身并未违反强行法，未损害社会公共利益，不因此无效。本案可以根据《合作协议》约定确定双方权利义务。本案争议焦点实质是***提出的请求**财分配两人合伙经营产生的利润是否有事实和法律依据。合伙经营产生的利润，是合伙经营获得收入之后，在首先偿还合伙经营所产生债务，扣除经营成本之后剩余的差额。在合伙经营确有利润的情况下，合伙人有权根据约定或法律规定的比例分配合伙经营的利润。一审庭审中，**财、攀西公司明确陈述，鲁泰公司尚有2950万元工程价款尚未支付。**财主张，其代表攀西公司受让鲁泰公司的关联公司富怡公司18%的股权，为攀西公司应收工程价款的让与担保，并非以该股权清偿工程价款。攀西公司出具的《委托书》也能够证明，一旦案涉工程款清偿，即返还股权，明确并未放弃2950万元工程欠款的债权追索。鲁泰公司在一审庭审中明确陈述上述2950万元工程欠款仍挂账未付。虽然本案书证载明**财受让股权系“债转股”，但攀西公司提交了**财系代该公司持有股权，该“债转股”系让与担保的初步证据。综合上述事实，不能认定鲁泰公司已经实际清偿攀西公司的工程价款。另外，***、**财一致陈述，双方实际投入资金经营的项目工程所产生债务，目前尚未清偿完毕。***也当庭陈述，《合作协议》载明的其应承担300万元债务，未实际承担。由此可见，***、**财的合伙经营的事务应得的收入尚未实际收回，因经营产生的对外债务尚未全部清偿。故无任何证据证明目前双方关于本案合伙经营事务有可供分配的利润。***关于要求**财分配利润的请求，明显缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。***还要求**财承担本案因开庭改期的交通费，该费用的主张明显缺乏依据，一审法院不予支持。

一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回***的诉讼请求。一审案件受理费56046元、保全费5000元，由***负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，关于***上诉变更并增加诉讼请求的问题。本案中，***一审的诉讼请求为：1.判令**财向***支付工程回款13528490.18元，同时支付逾期付款利息1520264.08元；2.**财承担***因延期开庭产生的交通费。***上诉请求为：1.由**财、攀西公司、鲁泰公司连带归还***应收工程款1475万元，***负责偿还《合作协议》约定债务315万元，《合作协议》未约定债务按法律规定承担；2.由**财、攀西公司、鲁泰公司连带赔偿***应收工程款1475万元的资金利息3704090元。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的告知当事人另行起诉”。据此，本院仅审查***的一审诉讼请求，对其变更和增加的请求部分，应另行起诉。

***依据其与**财签订的《合作协议》，要求**财向其支付工程回款，在二审调查过程中，明确提出要求对合伙财产行使管理支配权，并非要求分配利润。对此，本院认为，《合作协议》约定“……2.工程利润分成。**财占50%、***占50%；……5.鲁泰实业支付的工程款到攀西公司后，攀西公司按到款额的50%交由**财支配，按到款额的50%由***支配”。按照该约定，工程回款的支付主体并非**财，***亦没有证据证实**财实际收到并控制案涉工程回款，且现有证据不能证明双方已就合伙期间的利润进行结算，亦未履行合伙期间的债务。故对***要求分配工程回款的上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费132524.54元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　史　洁

审判员　陈　曦

审判员　罗晓都

二〇二一年六月三十日

书记员　陈　悦