***与尚保军、焦作市金壁装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

沁阳市人民法院

民事判决书

（2014）沁民商初字第00140号

原告***，男，1973年12月26日生。

委托代理人***，河南***律师事务所律师。

委托代理人***，河南***律师事务所实习律师。

被告尚保军，男，1970年3月6日生。

被告焦作市金壁装饰工程有限公司。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人原兵兵，河南海博律师事务所律师。

原告***与被告尚保军、焦作市金壁装饰工程有限公司（以下简称：金壁公司）为建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月3日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***、***，被告尚保军，被告金壁公司的委托代理人原兵兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称，2012年5月10日，被告金壁公司以河南征信建筑工程有限公司（以下简称：河南征信公司）名义承包了中国人民解放军71XXX部队仓库扩改建工程，该工程施工地点为王召乡东武庄北71XXX部队76分队营区。2012年5月25日，被告金壁公司与原告***签订了转包协议，将该项施工工程承包给了原告，并由原告向被告金壁公司委派到工地的被告尚保军支付了合同履约金150000元，被告尚保军向原告出具了收条。后由于种种原因，原、被告所签转包合同未予履行，工程由二被告进行施工并已于2013年4月竣工。现请求：1、解除原告***与被告金壁公司签订的建筑施工合同；2、二被告返还原告合同履约金150000元。

被告尚保军辩称，其系被告金壁公司委派处理71XXX部队仓库扩改建工程的负责人，收取原告履约保证金150000元系职务行为，后原告怕赔钱不愿意干了，经协商，2012年6月22日，其又代表被告金壁公司与原告签订了第二份合同，由双方共同合伙完成该项工程，原告的履约保证金150000元自动转为投资款用于工程施工。现工程完工并出现亏损现象，双方应当正常结算共同承担风险。

被告金壁公司辩称，一、原告当庭自认在2012年6月22日与被告尚保军签订协议后，原告与被告金壁公司协议已经解除，故原告第一项诉讼请求无法律依据；二、因原告自身原因导致合同不能履行而解除，其要求返还150000元的诉讼时效应从合同解除之日即2012年6月22日起开始计算两年，原告的起诉已经超过诉讼时效；三、被告尚保军虽系被告公司职员，但收取的150000元属被告尚保军个人行为，与公司无关；四、原告的150000元保证金因第二份合同的订立而转为投资款，应当在工程结算后进行协商处理。综上，应驳回原告的诉讼请求。

根据原、被告诉辩陈述，本院总结本案庭审的争议焦点为：原告的起诉是否超过诉讼时效，其请求返还150000元合同履约金能否成立？

原告***为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、原告身份证一份，证明原告诉讼主体资格；2、2012年5月25日签订的协议一份，证明原告***与被告金壁公司之间存在合同关系；3、被告尚保军出具的收据一张，证明原告***按合同约定向二被告支付了履约金150000元；4、原告***与被告尚保军、金壁公司法人**通话录音、手机号为13569126112的通话记录单各一份，证明被告金壁公司委派被告尚保军全权负责71XXX部队仓库扩改建工程，被告尚保军亦承认收到原告履约保证金150000元的事实。

被告尚保军为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、原告***与工人***、崔某甲签订的合同一份，2、原告***签字的采购材料收到条及混凝土过磅单，证明第二份合同签订后，原告***实际参与了涉案工程的施工。

被告金壁公司为支持自己的主张，向本院提供的证据有：原告与被告尚保军签订的协议书一份，证明涉案工程系被告尚保军与原告***协议共同施工完成，与被告金壁公司没有法律关系。

原告***质证后，对被告尚保军、被告金壁公司证据的真实性均无异议，但认为上述证据不能证明涉案工程系原告***与被告尚保军共同施工完成，履约保证金150000元不存在转化为投资款，应当予以退还。

被告尚保军质证后，对原告***和被告金壁公司的证据均无异议。

被告金壁公司质证后，对原告证据的1—3及被告尚保军证据的真实性无异议，但认为原告与被告金壁公司之间的合同因不能履行而解除，双方之间已不存在合同关系。对证据4的真实性有异议，认为录音来源不合法，内容真实性不能确定，通话记录单没有加盖相关单位公章，不能作为证据使用。

经本院审查，原、被告互无异议的证据，本院予以确认。原告提供的证据4与其他证据相互佐证，形成完整的证据链条，且被告尚保军自认收取原告150000元的行为属职务行为，故对该证据的证明力，本院亦予以确认。

根据原、被告陈述及上述有效证据，本院对本案事实认定如下：2012年5月10日，被告金壁公司以河南征信公司名义与中国人民解放军71XXX部队签订一份关于“71XXX部队装备仓库扩改建工程”的合同，约定合同总价款1500000元。2012年5月25日，被告金壁公司（甲方）与原告***（乙方）签订协议，将该项工程转包给原告，承包方式为包工包料，合同总价款为1350000元，并约定：“……3、乙方对甲方向承建方递交的项目经理保证金50000元，履约保证金320000元，质检费6000元，合同总费用提点150000元及甲方前期施工（5月23日前）的投入费用共计550000元，款项分三次向甲方支付，第一次本合同签订后支付150000元；第二次承建方付甲方工程款60%时再给甲方200000元；第三次工程结束退履约金时再付给甲方200000元，另增项目部分利润待工程决算后一次付清。4、增减项目以审计结果为准，甲方只收取10%管理费，其它归乙方享有……”合同签订后，原告向被告金壁公司委派到该工地的被告尚保军支付合同履约金150000元，被告尚保军向原告出具了收条。诉讼中，原告与被告金壁公司陈述一致，该合同不再履行。2012年6月22日，被告尚保军（甲方）又与原告***（乙方）签订协议，主要条款如下：“一、工程名称：71XXX部队仓库扩改建工程。工程地点：71XXX部队76分队营区……四、承包方式：甲乙双方共同承包。五、签约合同价：壹佰伍拾万元整（小写：150元）。六、增减项目以审计结果为准，甲乙双方共同享有，各占50%。七、双方责任与义务1、甲方负责与承建方协调一切关于施工的事项，并保证签约合同价。2、乙方负责施工期间的模板、机械设备，并以伍万元成本计，在主体完工后，一次性付清……”2013年4月该工程竣工，但经原告多次催要，被告金壁公司拒不返还原告保证金，被告尚保军也不与原告结算工程款，故原告诉至本院。

本院认为，（一）原、被告之间合同的关系及效力。本案原告与被告之间存在两个合同关系：一是2012年5月25日原告与被告金壁公司订立的施工合同。该合同以被告金壁公司为发包人，原告为承包人，从性质上讲应为建设工程承包合同；二是2012年6月22日原告与被告尚保军订立的共同施工合同，从性质上讲是一个合伙合同。庭审中，双方认可后一个合同是在前一个合同中止履行时订立，所以两个合同之间不存在法律上的承继关系。由于一方面被告金壁公司自认是其借用河南征信公司资质订立的建筑施工合同，违反了法律的禁止性规定，另一方面，被告金壁公司以自己的名义将工程转包给没有建筑资质的原告个人承包，同样违反了法律的禁止性规定，故原告与被告金壁公司之间的承包合同应为无效合同。（二）关于诉讼时效。合同被确认无效后返还财产请求权的诉讼时效期间从何时起算法律虽无明文规定，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同确认无效和合同被撤销产生的法律后果相同，因此，可以类推适用司法解释关于合同被撤销的相关规定，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第七条第二款：“合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算”的规定，就本案而言，原告与被告金壁公司之间的建筑合同因违反法律规定确认无效后，原告要求被告返还履约金150000元的诉讼请求，应从合同被确认无效才开始计算。故被告金壁公司关于原告的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩，于法无据，本院不予采信。（三）关于原告的诉讼请求。首先，关于合同的解除。原告***与被告金壁公司之间的建筑合同因违反法律、行政法规的禁止性规定而被确认无效。无效的合同自始没有法律约束力，而合同的解除应是基于有效合同的情况下进行的，故原告请求解除与被告金壁公司之间的建设工程承包合同，于法无据，本院不予支持。本案原告主张解除的仅是原告与被告金壁公司之间的建设工程承包合同，并未涉及与被告尚保军之间订立的共同施工合同，故对原告与被告尚保军之间施工合同的性质及履行，本院不作审理。其次，关于二被告的民事责任。被告尚保军作为被告金壁公司的代理人，-收取原告150000元履约金的行为所产生的民事责任应由被告金壁公司承担。后双方在签订共同施工合同时，原告并没有将其与被告金壁公司订立合同时交纳的履约金作为其他投资的意思表示。综上，原告与被告金壁公司之间的承包合同被确认无效后，其要求被告金壁公司返还因合同收取的150000元履约保证金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。被告尚保军关于原告将150000元履约金转为第二份合同的投资款为由进行抗辩，没有事实根据，本院不予采信。被告金壁公司关于被告尚保军收取原告履约保证金的行为与公司无关的抗辩，理由不能成立，本院亦不予采信。被告尚保军为被告金壁公司的代理人，原告请求被告尚保军返还履约金，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第七条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：

一、被告焦作市金壁装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***履约保证金150000元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。

案件受理费3300元，由被告焦作市金壁装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审判长***

审判员***

人民陪审员董东风

二〇一五年四月十四日

书记员***