***与***、新乡高新工业设备安装有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

河南省濮阳县人民法院

民事判决书

（2018）豫0928民初6962号

原告：任贵生，男，1965年7月1日出生，汉族，住河南省辉县。

委托诉讼代理人：***，男，1963年5月5日出生，汉族，住河南省辉县。

委托诉讼代理人：**，河南豫信律师事务所律师。

被告：***，男，1965年11月9日出生，汉族，住河南省辉县。

被告：新乡高新工业设备安装有限公司，住所地：新乡市牧野区下河线北段22号，统一社会信用代码：914107117270004070（1-1）。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河南泓升源律师事务所律师。

原告任贵生与被告***、新乡高新工业设备安装有限公司（以下简称新乡高新公司）承揽合同纠纷一案，河南省辉县市人民法院于2018年2月22日立案，于2018年3月29日移送至濮阳县人民法院。本院于2018年4月8日立案后，依法适用简易程序进行审理，2018年6月6日作出（2018）豫0928民初2272号民事判决，被告新乡高新公司不服本判决提起上诉。2018年9月18日濮阳市中级人民法院作出（2018）豫09民终1861号民事裁定，撤销本院（2018）豫0928民初2272号民事判决，发回重审。本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2019年3月27日公开开庭进行了审理。原告任贵生及其委托诉讼代理人***、**，被告新乡高新公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案在审理过程中，原告任贵生申请撤回对蔚林新材料科技股份有限公司的起诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。

原告任贵生向本院提起诉讼请求：1、要求被告***支付原告工程款600000元；2、要求被告新乡高新公司承担连带责任。3、本案相关诉讼费用由被告承担。2015年5月，被告***承接了濮阳蔚林化工股份有限公司（以下简称：蔚林公司）的热电工程2x45t/h，循环流化床锅炉拆迁、安装工程。由于被告***没有资质，其借用被告新乡高新公司的资质，于2015年4月28日，以被告新乡高新公司的名义与被告蔚林公司签订了“锅炉工程拆迁、安装合同”。后被告***于2015年5月2日于原告签订了“锅炉工程拆迁、安装合同”，总价款1,730,000元。原告与被告***签订合同后，开始依照合同的约定施工，原告已完成了工作量的80%，但被告***仅支付原告230,000元。原告在施工过程中，由于被告***的原因，原告被迫停工。另外，被告蔚林公司对原告的工程已支付1,230,000元工程款，该工程款由被告***领取。被告本应支付原告1,154,000元的工程款，原告多次催要，被告拒不理会。原告诉至法院，请求依法判如所请。

被告新乡高新公司辩称，1、蔚林公司是工程的发包方，原告已将其追加为本案被告参加诉讼，有助于查明本案事实，现原告又申请撤回对蔚林公司的起诉，导致本案的工程的施工量及工程进度无法查明，因此，蔚林公司应当共同参加诉讼，作为本案的当事人，现新乡高新公司申请人民法院依法予以追加；2、新乡高新公司是按与原告签订的合同约定的进度支付原告款项，由于原告在安装过程中没有达到合同第十条第二款所约定的事项，所以新乡高新公司未向原告支付相关费用，并且蔚林公司尚未完全支付新乡高新公司与蔚林公司签订原合同的分项价格第一项的工程款，第二项施工部分也未支付，因此，新乡高新公司认为蔚林公司应当参与本案的诉讼并依照相关司法解释的规定承担支付原告款项的义务；3、以原告与被告签订的合同约定付款方式付款进度，原告完成的施工量不到工程总量的30%，因此，原告所要求支付的款项远远超过其实际施工量的数额，人民法院不应对其诉请予以支持。

被告****到庭，未作答辩。

经审理查明：2015年4月28日，被告新乡高新公司与蔚林公司签订《新乡高新工业设备安装有限公司锅炉工程建设拆迁、安装合同书》一份，合同规定：“甲方：濮阳蔚林化工股份有限公司，乙方：新乡高新工业设备安装有限公司，……工程名称：濮阳蔚林化工股份有限公司在山西太原港源焦化集团二台45t/h-3.82Mpa中温中压循环流化床锅炉完整的保护拆迁到濮阳蔚林化工股份有限公司的热电工地并安装、调试、试运行工程。拆除施工地点：山西太原港源焦化集团院内。安装施工地点：濮阳蔚林化工股份有限公司热电车间工地。运输地点：山西太原港源焦化集团院内到濮阳蔚林化工股份有限公司热电车间工地。锅炉拆迁及安装工程范围及内容：（包含但不仅限于下列内容）济南锅炉厂2008年生产的2台45吨3.82Mpa中温中压循环流化床锅炉本体保护性拆迁及辅机袋式除尘器、除氧器、除尘器的灰仓、煤仓的拆除，受压件的拆迁和包装工作及相应低压电器、阀门拆迁工作均由乙方负责。……工程期限：合同工期为保护拆除及包装、运输53天、安装、调试、试运行210天。……承包方式：乙方采用包人工、包工期、包辅材（氧气、焊材、乙炔、氩气等）、包质量。二台工程总造价：5,500,000元。付款方式：1、合同签订生效后，进入拆除现场后甲方支付合同总价的10%。2、锅炉拆除工作全部完成、运输到现场清点无误后支付10%，锅炉主框架安装完成支付20%，锅炉主体拼装、试压完成后支付10%，工程中间交接支付10%，竣工验收（含竣工资料移交）完成后支付30%。3、最后的10%为产品质保金，整体质保期12个月。12个月后5个工作日内一次付清。开工日期：2015年5月6日，竣工日期：2015年10月20日。合同附有分期价格附件。新乡高新公司与蔚林公司在合同上加盖公司印章，新乡高新公司签约代表为被告***。

2015年5月2日，被告新乡高新公司作为甲方，与原告任贵生作为乙方签订锅炉工程建设拆迁、安装合同书一份，工程名称、拆除施工地点、安装施工地点、运输地点、工程期限及承包方式，均与被告蔚林公司和被告新乡高新公司签订的2015年4月28日合同内容一致，二台工程总造价为1,730,000元，原告的拆除工程施工范围除不包括“仓库所有的主、辅机配件装车运输甲方工地”外，其余内容均相同。安装工程范围除添加安装工期开始时间、减少锅炉开始运行时乙方应指导操作内容外，其余均相同。付款方式：1、合同签订生效后，施工人员进驻工地3个工作日内甲方支付合同总价的10％；2、构架、平台扶梯、汽包、空气预热货到达现场完成安装且经过钢架验收，10个工作日内甲方支付合同总价的20％；3、锅炉水压试验合格，锅炉辅机、电气设备和浇筑材料大部到达现场，10个工作日内甲方支付合同总价的35％；4、所有辅机、烟道安装结束验收合格后付10％，全部设备安装完毕并经过甲方、乙方和监理检查验收合格后，5个工作日内甲方支付合同总价的10％；5、锅炉调试、试运行结束5个工作日内甲方支付合同总价的5％；6、最后的10％为产品质保金，整体质保期12个月。12个月后5个工作日内一次付清。被告***作为被告新乡高新公司的职工代表签字确认，原告在合同上签字确认。另查明，就被告***与新乡高新公司的关系、即原告所签订合同的相对方问题，本院在庭审中进行了查明，新乡高新公司述称***系新乡高新公司业务人员，***代表新乡高新公司与原告签订合同，合同甲方为新乡高新公司，原告对此未持异议。

合同签订后，原告组织人员在山西省太原××／××中××、中压循环流化床锅炉拆迁后，运到濮阳蔚林化工股份有限公司热电车间工地，并对二台锅炉进行了部分安装，后濮阳蔚林化工股份有限公司的监理人员，发现原告施工的质量有瑕疵，于2015年11月13日下发停工通知，内容为：“新乡高新工业设备安装有限公司：对你方现场检查发现的问题及要求如下：1、你单位在施工中不按有关要求程序，私自将省煤器安装，现要求你方对省煤器进行通球试验。2、你方在安装时没有做到对其他设备的应有保护，已造成个别部件、部位受损（连箱管、水冷壁管等）。3、你方在施工中使用的焊材没有报验，其他有关资料从不报验。针对以上问题现要求你方停工整改，待整改符合各项要求后，方可进行下道工序的施工。蔚林锅炉改造项目：项目部监理部2015年11月13日”。便终止了原告的施工资格，之后，蔚林公司另聘请一家公司将之后的工程施工完毕，现该两个锅炉已在使用中。

蔚林公司于2015年6月16日、2015年9月10日分别付给新乡高新公司550,000元。濮阳蔚林化工股份有限公司与被告新乡高新公司达成协议，将130吨废旧钢材以1000元/吨的价格交与新乡高新公司卖出，所得130,000元抵扣被告新乡高新公司工程款，以上濮阳蔚林化工股份有限公司共向被告新乡高新公司付款1,230,000元。被告新乡高新公司向原告任贵生支付工程款230,000元。

原告为证明其实际施工的工程量，提交照片、监理签字施工记录、施工日志等证据材料，蔚林公司在原一审中提交1、2015年4月28日与被告新乡高新公司签订的合同书一份，2、处罚通知单一份，3、2015年9月17日濮阳市锅检所对新乡高新公司通知报备，4、2015年10月20日监理公司对高新公司要求提供施工人员资质的通知，5、工程联络单一份、工程签证两份、停工通知一份，6、2015年6月12日中国工商银行业务回执单、2015年9月11日新乡高新公司收据各一份。原审中被告***、新乡高新公司共同质证意见：对证1无异议。对证2-5，要求见原件，且没有其公司人员签字。对证6无异议。

另查明，原告自认运输费用14万元由被告支付。

本院认为，被告新乡高新公司与蔚林公司签订锅炉工程建设拆迁、安装合同后，又以甲方身份与原告任贵生签订承包合同，两份合同除总造价与付款方式不同外，其余内容基本相同，构成了非法转包，违反了法律禁止性规定，双方所签订转包合同无效。建设工程实际施工人依法可以发包人为被告起诉，法院受理后，可依法追加违法分包人或者转包人为本案当事人，除此之外应根据合同相对性原则处理，本案被告新乡高新公司作为转包人在与原告的转包合同诉讼中要求追加发包人蔚林公司为本案被告，于法无据，不应予以支持。原告主张被告应再支付工程款60万元，被告以原告所完成的工程量未达到应付的标准为由拒付，原告所完成的工程量的对价成为双方争议的焦点，需要就发包方已支付款项的性质、双方在确认工程量中的责任承担、原告所提交证据的效力等三个方面逐一厘清。

首先，关于发包方已支付被告工程款123万元的性质问题。随着发包方下发停工通知、原告撤出施工、工程另行发包，发包方蔚林公司实际已宣布解除与被告的施工合同，承包方新乡高新公司对此未提出异议，对发包方的解除行为予以接受，应认定双方合同已于此时解除，权利义务终止。双方对应付的工程款未再行协商结算，已支付的123万元成为双方默认接受的该付工程款。经查明，除原告已完成的施工工作外，被告没有其他的施工行为，除运输外无证据证实另有投资行为，扣除被告支付的运输费，其余款项均应视为发包方为所得原告的施工成果而支付的对价，即原告已完成工程量的价款。法律以明确的规定禁止违法分包、转包等违法行为，被告作为转包人不存在在案涉工程中获利的法律基础，故原告在发包方支付给被告的工程对价的额度内主张权利，有事实和法律依据。

其次，原告已完成的工程量不但是原、被告之间支付工程款的依据，更是被告与发包方蔚林公司结算的依据，当发包方以施工质量问题对承包方即被告新乡高新公司下发停工通知时，新乡高新公司不但应就施工单位负有责任的质量问题与发包方沟通，查明责任、落实整改，更应在发包方将工程另行发包时将己方已完成的工程量与发包方签证结算，而此时被告仅是听任发包方解除合同，另行发包给他人继续完成施工，致使原告实际已完成的施工质量以及工程量处于不明状态，对此被告负有过错，故其以原告不能证明达到了所对应的工程量为由拒付原告所主张款项，理由不能成立。

第三，原告为证明完成了所对应的工程量，提交了合同施工记录、施工日志、完成工程照片，并由工程监理人员到庭作证，蔚林公司在原审中也提交了工程管理相关单、证，被告虽对上述证据或提出存在瑕疵或抗辩只是建设单位出具单、证的复印件，对相关证据不予认可，但并未提交相反证据予以否定，也未就蔚林公司已支付的相应工程价款应该由自己获得而非再支付给原告提交证据。综上，本院根据优势证据规则，确认原告围绕自己的主张提交的证据具有高度概然性，依法应予以采信，原告要求被告再支付60万元的主张，本院应予以支持

综上，被告新乡高新公司除已支付的款项外，应再支付原告任贵生工程款60万元。案经调解未果。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：

一、被告新乡高新工业设备安装有限公司于判决生效后十日内支付原告任贵生工程款600000元；

二、驳回原告任贵生对被告***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元，由被告新乡高新工业设备安装有限公司承担。

如不服本判决可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提供对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年四月八日

书记员***