新乡高新工业设备安装有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫09民终1043号

上诉人（原审被告）：新乡高新工业设备安装有限公司，住所地新乡市牧野区下河线北段22号。

法定代表人：吕印功，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘万水，河南泓升源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月1日出生，汉族，住河南省辉县。

委托诉讼代理人：郭松，河南豫信律师事务所律师。

原审被告：苏尚祥，男，1965年11月9日出生，汉族，住河南省辉县。

上诉人新乡高新工业设备安装有限公司（以下简称新乡高新公司）因与被上诉人***、原审被告苏尚祥承揽合同纠纷一案，河南省辉县市人民法院于2018年2月22日立案，于2018年3月29日移送至濮阳县人民法院，河南省濮阳县人民法院于2018年4月8日立案后，依法适用简易程序进行审理，2018年6月6日作出（2018）豫0928民初2272号民事判决，新乡高新公司不服（2018）豫0928民初2272号民事判决，向本院提起上诉。2018年9月18日本院作出（2018）豫09民终1861号民事裁定，撤销原审民事判决，发回重审。河南省濮阳县人民法院重新审理后作出（2018）豫0928民初6962号民事判决，新乡高新公司不服河南省濮阳县人民法院（2018）豫0928民初6962号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新乡高新公司的委托诉讼代理人刘万水，被上诉人***及其委托诉讼代理人郭松、原审被告苏尚祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

新乡高新公司上诉请求：1.依法撤销河南省濮阳县人民法院（2018）豫0928民初6962号民事判决，重新审理本案；2.本案诉讼费由***负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.在本案原一审、二审过程中，蔚林新材料科技股份有限公司（以下简称蔚林公司）、***均认可拆除的设备是由新乡高新公司从山西太原运输至蔚林公司处的，上述运输费用依据新乡高新公司与蔚林公司签订合同的附件1“锅炉及辅机拆除设备分项报价”为26万元。原审判决称“***自认运输费用14万元由新乡高新公司支付”没有任何事实与法律依据。2.新乡高新公司与***签订的合同仅是将其中的劳务部分分包给***，对于运输费用、包装材料费用、喷砂防腐处理费用、锅炉安装过程中需要增加的各种材料费用等则均由新乡高新公司承担，因此原审判决认为“两份合同除总造价与付款方式不同外，其余内容基本相同，构成非法转包”明显错误。3.依据最高院相关司法解释，发包人蔚林公司欠付工程款价款范围内对实际施工人***承担责任。本案中，新乡高新公司、蔚林公司、***三方对合同附件1履行完毕均予以确认，***在按按照附件2进行安装时被蔚林公司要求停工的，因此，***要求支付的工程款仅仅是附件2中的部分款项，而该部分款项蔚林公司并没有支付给新乡高新公司，因此，蔚林公司对该工程款应当承担连带偿还责任。对于本案在发回重审过程中***申请撤回对蔚林公司起诉，原审法院予以准许是明显错误的。4.新乡高新公司、蔚林公司、***三方确认，附件1的工程款总额为136万元，蔚林公司仅支付新乡高新公司123万元。因此，仅附件1的工程款蔚林公司尚欠新乡高新公司13万元。新乡高新公司和***仅安装了附件2的部分工程，蔚林公司并未支付新乡高新公司附件2的工程款。并且附件1中费用中包括运输费用、包装材料费用、喷砂防腐处理费、锅炉安装过程中需要增加的各种材料费用等，所以，原审判决中“关于发包方已支付新乡高新公司工程款123万元性质问题”的论述完全错误。二、新乡高新公司支付***60万无没有事实与法律依据。1.***没有提供证据证明其完成的工程量，***提供的安装工程照片未达到安装好的程度，且未进行确认验收。2.蔚林公司对安装锅炉及辅机施工的工程款，蔚林公司并未支付给新乡高新公司。3.***与新乡高新公司在合同中约定，新乡高新公司支付给***工程款不到30%已经被蔚林公司要求停工，证明其施工量不到工程总量的30%。如果在支付其60万元，那么将支付给***83万元，占工程款总额173万元的48%，并且从施工记录也不能证明施工量占总工程款的多少。三、违反法定程序，重审时对***施工工程量的多少要求司法鉴定，但一审法院仅凭其想当然的认定以所谓的“高度概然性”确定60万元，明显违反法定程序。撤回对蔚林公司的起诉违反《中华人民共和国民事诉讼法》第132条的规定。合议庭组成明显违法，本案是建设施工合同，案件专业性强，而人民陪审员明显不具备建设工程方面的专业知识。另一审法院不让蔚林公司参与诉讼就是地方保护。

***辩称，一、新乡高新公司上诉理由不成立。1.新乡高新公司与蔚林公司约定拆除设备分项报价26万元，该约定与***无关，因为合同的相对性。***自认新乡高新公司的运输费用为14万元，但新乡高新公司无证据证明。2.新乡高新公司不仅仅是把劳务分包给***，涉案两份合同名称、内容完全一致，新乡高新公司和***之间合同无效，但***已经提供证据证明其工作量，蔚林公司支付的123万元工程款都是***干的工程，新乡高新公司没有一点施工行为。起诉时经济困难，少起诉100万元。3.工程量应由新乡高新公司验收，但至今未验收，也不主动与发包方蔚林公司核对工程量，责任在于新乡高新公司。二、一审法院程序合法。一审法院审理过程合法，并无不当之处，就算有程序小瑕疵，只要判决结果公正，也应维持原判决。三、新乡高新公司称一审法院存在地方保护，但未提供证据证明，也无法律依据，一审判决公正合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。

苏尚祥答辩称，苏尚祥同意新乡高新公司上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、要求苏尚祥支付***工程款600000元；2、要求新乡高新公司承担连带责任。3、本案相关诉讼费用由新乡高新公司、苏尚祥承担。

一审法院审理查明：2015年4月28日，新乡高新公司与蔚林公司签订《新乡高新工业设备安装有限公司锅炉工程建设拆迁、安装合同书》一份，合同规定：“甲方：蔚林公司，乙方：新乡高新工业设备安装有限公司，……工程名称：蔚林公司在山西太原港源焦化集团二台45t/h-3.82Mpa中温中压循环流化床锅炉完整的保护拆迁到蔚林公司的热电工地并安装、调试、试运行工程。拆除施工地点：山西太原港源焦化集团院内。安装施工地点：蔚林公司热电车间工地。运输地点：山西太原港源焦化集团院内到蔚林公司热电车间工地。锅炉拆迁及安装工程范围及内容：（包含但不仅限于下列内容）济南锅炉厂2008年生产的2台45吨3.82Mpa中温中压循环流化床锅炉本体保护性拆迁及辅机袋式除尘器、除氧器、除尘器的灰仓、煤仓的拆除，受压件的拆迁和包装工作及相应低压电器、阀门拆迁工作均由乙方负责。……工程期限：合同工期为保护拆除及包装、运输53天、安装、调试、试运行210天。……承包方式：乙方采用包人工、包工期、包辅材（氧气、焊材、乙炔、氩气等）、包质量。二台工程总造价：5,500,000元。付款方式：1、合同签订生效后，进入拆除现场后甲方支付合同总价的10%。2、锅炉拆除工作全部完成、运输到现场清点无误后支付10%，锅炉主框架安装完成支付20%，锅炉主体拼装、试压完成后支付10%，工程中间交接支付10%，竣工验收（含竣工资料移交）完成后支付30%。3、最后的10%为产品质保金，整体质保期12个月。12个月后5个工作日内一次付清。开工日期：2015年5月6日，竣工日期：2015年10月20日。合同附有分期价格附件。新乡高新公司与蔚林公司在合同上加盖公司印章，新乡高新公司签约代表为苏尚祥。

2015年5月2日，新乡高新公司作为甲方，与***作为乙方签订锅炉工程建设拆迁、安装合同书一份，工程名称、拆除施工地点、安装施工地点、运输地点、工程期限及承包方式，均与蔚林公司和新乡高新公司签订的2015年4月28日合同内容一致，二台工程总造价为1,730,000元，***的拆除工程施工范围除不包括“仓库所有的主、辅机配件装车运输甲方工地”外，其余内容均相同。安装工程范围除添加安装工期开始时间、减少锅炉开始运行时乙方应指导操作内容外，其余均相同。付款方式：1、合同签订生效后，施工人员进驻工地3个工作日内甲方支付合同总价的10％；2、构架、平台扶梯、汽包、空气预热货到达现场完成安装且经过钢架验收，10个工作日内甲方支付合同总价的20％；3、锅炉水压试验合格，锅炉辅机、电气设备和浇筑材料大部到达现场，10个工作日内甲方支付合同总价的35％；4、所有辅机、烟道安装结束验收合格后付10％，全部设备安装完毕并经过甲方、乙方和监理检查验收合格后，5个工作日内甲方支付合同总价的10％；5、锅炉调试、试运行结束5个工作日内甲方支付合同总价的5％；6、最后的10％为产品质保金，整体质保期12个月。12个月后5个工作日内一次付清。苏尚祥作为新乡高新公司的职工代表签字确认，***在合同上签字确认。另查明，就苏尚祥与新乡高新公司的关系、即***所签订合同的相对方问题，一审法院在庭审中进行了查明，新乡高新公司述称苏尚祥系新乡高新公司业务人员，苏尚祥代表新乡高新公司与***签订合同，合同甲方为新乡高新公司，***对此未持异议。

合同签订后，***组织人员在山西省太原××／××中××、中压循环流化床锅炉拆迁后，运到蔚林公司热电车间工地，并对二台锅炉进行了部分安装，后蔚林公司的监理人员，发现***施工的质量有瑕疵，于2015年11月13日下发停工通知，内容为：“新乡高新工业设备安装有限公司：对你方现场检查发现的问题及要求如下：1、你单位在施工中不按有关要求程序，私自将省煤器安装，现要求你方对省煤器进行通球试验。2、你方在安装时没有做到对其他设备的应有保护，已造成个别部件、部位受损（连箱管、水冷壁管等）。3、你方在施工中使用的焊材没有报验，其他有关资料从不报验。针对以上问题现要求你方停工整改，待整改符合各项要求后，方可进行下道工序的施工。蔚林锅炉改造项目：项目部监理部2015年11月13日”。便终止了***的施工资格，之后，蔚林公司另聘请一家公司将之后的工程施工完毕，现该两个锅炉已在使用中。

蔚林公司于2015年6月16日、2015年9月10日分别付给新乡高新公司550,000元。蔚林公司与新乡高新公司达成协议，将130吨废旧钢材以1000元/吨的价格交与新乡高新公司卖出，所得130,000元抵扣新乡高新公司工程款，以上蔚林公司共向新乡高新公司付款1,230,000元。新乡高新公司向***支付工程款230,000元。

***为证明其实际施工的工程量，提交照片、监理签字施工记录、施工日志等证据材料，蔚林公司在原一审中提交：1、2015年4月28日与新乡高新公司签订的合同书一份，2、处罚通知单一份，3、2015年9月17日濮阳市锅检所对新乡高新公司通知报备，4、2015年10月20日监理公司对高新公司要求提供施工人员资质的通知，5、工程联络单一份、工程签证两份、停工通知一份，6、2015年6月12日中国工商银行业务回执单、2015年9月11日新乡高新公司收据各一份。原审中苏尚祥、新乡高新公司共同质证意见：对证1无异议。对证2-5，要求见原件，且没有其公司人员签字。对证6无异议。

另查明，***自认运输费用14万元由新乡高新公司支付。

一审法院认为，新乡高新公司与蔚林公司签订锅炉工程建设拆迁、安装合同后，又以甲方身份与***签订承包合同，两份合同除总造价与付款方式不同外，其余内容基本相同，构成了非法转包，违反了法律禁止性规定，双方所签订转包合同无效。建设工程实际施工人依法可以向发包人起诉，法院受理后，可依法追加违法分包人或者转包人为本案当事人，除此之外应根据合同相对性原则处理，本案新乡高新公司作为转包人在与***的转包合同诉讼中要求追加发包人蔚林公司为本案一审被告，于法无据，不应予以支持。***主张新乡高新公司应再支付工程款60万元，新乡高新公司以***所完成的工程量未达到应付的标准为由拒付，***所完成的工程量的对价成为双方争议的焦点，需要就发包方已支付款项的性质、双方在确认工程量中的责任承担、***所提交证据的效力等三个方面逐一厘清。

首先，关于发包方已支付新乡高新公司、苏尚祥工程款123万元的性质问题。随着发包方下发停工通知、***撤出施工、工程另行发包，发包方蔚林公司实际已宣布解除与新乡高新公司的施工合同，承包方新乡高新公司对此未提出异议，对发包方的解除行为予以接受，应认定双方合同已于此时解除，权利义务终止。双方对应付的工程款未再行协商结算，已支付的123万元成为双方默认接受的该付工程款。经查明，除***已完成的施工工作外，新乡高新公司没有其他的施工行为，除运输外无证据证实另有投资行为，扣除新乡高新公司支付的运输费，其余款项均应视为发包方为所得***的施工成果而支付的对价，即***已完成工程量的价款。法律以明确的规定禁止违法分包、转包等违法行为，新乡高新公司作为转包人不存在在案涉工程中获利的法律基础，故***在发包方支付给新乡高新公司、苏尚祥的工程对价的额度内主张权利，有事实和法律依据。

其次，***已完成的工程量不但是双方当事人之间支付工程款的依据，更是新乡高新公司与发包方蔚林公司结算的依据，当发包方以施工质量问题对承包方即新乡高新公司下发停工通知时，新乡高新公司不但应就施工单位负有责任的质量问题与发包方沟通，查明责任、落实整改，更应在发包方将工程另行发包时将己方已完成的工程量与发包方签证结算，而此时新乡高新公司仅是听任发包方解除合同，另行发包给他人继续完成施工，致使***实际已完成的施工质量以及工程量处于不明状态，对此新乡高新公司负有过错，故其以***不能证明达到了所对应的工程量为由拒付***所主张款项，理由不能成立。

第三，***为证明完成了所对应的工程量，提交了合同施工记录、施工日志、完成工程照片，并由工程监理人员到庭作证，蔚林公司在原审中也提交了工程管理相关单、证，新乡蔚林公司虽对上述证据或提出存在瑕疵或抗辩只是建设单位出具单、证的复印件，对相关证据不予认可，但并未提交相反证据予以否定，也未就蔚林公司已支付的相应工程价款应该由自己获得而非再支付给***提交证据。综上，本院根据优势证据规则，确***围绕自己的主张提交的证据具有高度概然性，依法应予以采信，***要求新乡高新公司再支付60万元的主张，本院应予以支持

综上，新乡高新公司除已支付的款项外，应再支付***工程款60万元。案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，一审法院判决如下：一、新乡高新工业设备安装有限公司于判决生效后十日内支付***工程款600000元；二、驳回***对苏尚祥的诉讼请求。

本院二审中，上诉人新乡高新公司提交了五组证据。第一组为刘玉田收到新乡高新公司130000元工资款的收据、程海伟收到新乡高新公司收条3个共计25000元和冯计周收到新乡高新公司1万元收条一个，证明新乡高新公司支出喷砂防腐翻新处理费用165000元；第二组为张启高、陈喜全、郭庆坤收到新乡高新公司吊车承包费的收据和程成全与新乡高新公司签订的《吊车租赁合同》，证明新乡高新公司支出吊车费135200元；第三组为新乡高新公司从山西太原运输锅炉配件至河南濮阳蔚林公司处的装车货物清单、运费票据、装卸车费用票据，证明因新乡高新公司雇佣人员宋兵兵辞职导致涉案材料被其拿走，该组证据证明34车运输费用等共计184840元；第四组为2015年9月10日至10月19日***等人在蔚林公司从新乡高新公司蔚林工程项目部领取工作服签字，证明***等人从2015年9月10日起只有五人在蔚林公司处工作，从签字时间上看***等人是陆续到蔚林公司的，***总共只干了934个工作日，按工资150元/天，应当支付***工资款140100元；第五组为13次建设单位、监理单位、施工单位参加的工地监理例会记录以及***提出的修复1#炉前水下集箱方案，证明蔚林工地进展情况，***等安装人员9月10日进场，监理单位每周有二人参加会议，李进普没有参加会议，也没有在工地施工，李进普证人证言明显虚假，***违章作业，致使水冷壁集箱基本报废，***应当承担赔偿责任。***辩称，1.新乡高新公司提供的五组证据不能作为新证据，本案从起诉至今长达一年的时间开庭7次，新乡高新公司一直说没有证据。2.该五组证据均是单方证据，证据来源的合法性和真实性有异议，很多证据均是证人证言，未出庭，不能达到其证明目的。本院认为新乡高新公司提交的证据系单方证据，且未申请证人出庭，在长达一年多时间开庭7次的情况下未向法院提交，故针对二审争议事实部分，本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.***撤回对蔚林公司起诉是否适当。2.***工程款数额认定是否正确。3.一审程序是否合法。

关于***撤回对蔚林公司起诉是否适当，一审予以准许是否适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十五条第一款之规定，一审法院审理过程中，***以实际施工人要求违法分包人或转包人新乡高新公司为本案当事人，对本案实际发包人蔚林公司予以撤诉，一审法院根据合同相对性原则处理，准许***对蔚林公司的起诉并无不当。

关于***工程款数额认定问题。根据涉案两份合同约定，发包人为蔚林公司，承包人为新乡高新公司，***为施工人，具体负责涉案工程的设备拆卸和安装，各方对合同附件1履行完毕均予以确认，附件1的工程款总额为136万元，蔚林公司已支付新乡高新公司123万元。***要求支付的工程款还包括附件2中的部分款项，而该部分款项蔚林公司并没有支付给新乡高新公司，但并不影响***向新乡高新公司主张自己的权利，另新乡高新公司仅是听任发包方解除合同，另行发包给他人继续完成施工，致使***实际已完成附件2中的施工质量以及工程量处于不明状态，艰难举证，而对工程量、工程质量、工程节点等关键节点不管不问，消极应对，对此新乡高新公司负有过错，除***已完成的施工工作外，新乡高新公司除运输外无证据证实另有投资及其它施工行为，扣除新乡高新公司支付的运输费，其余款项均应视为发包方为所得***的施工成果而支付的对价，即***已完成工程量的价款。但扣除运输费用多少的问题，新乡高新公司未提交证据证明其运输费用多少，其和蔚林公司签订的合同运费共计26万元，目前附件1的工程已完成，蔚林公司已支付新乡高新公司附件1的工程款123万元，即使全部扣除运费26万元，***主张除新乡高新公司支付的23万元，另主张60万元，亦有事实和法律依据。另结合涉案合同施工记录、施工日志、工程照片、监理人员李进普证人证言以及蔚林公司提交的工程管理相关单证，***也完成附件2的部分安装工程，一审法院根据证据优势原则认定新乡高新公司支付***60万元工程款并无不当，本院予以支持。

关于一审程序是否合法的问题。上诉人新乡高新公司主张发回重审案件必须由三名审判员组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第四十条第二款之规定，本案系发回重审的案件，原审法院按照第一审程序另行组成合议庭并无不当，本院予以支持。另新乡高新公司认为一审法院存在地方保护问题，但并无提交证据证明其主张，该上诉主张本院不予支持。

综上所述，新乡高新工业设备安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由新乡高新工业设备安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李瑞玲

审判员　　王利霞

审判员　　崔树峰

二〇一九年十二月二日

书记员　　王利丽