***与******等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝04民终971号

上诉人(原审被告)：***，男，1963年9月10日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）。

委托诉讼代理人：谭茂明，重庆律缘律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1985年8月12日出生，土家族，住重庆市石柱县。

委托诉讼代理人：郭世伟，重庆市石柱县黄水法律服务所法律服务工作者。

被上诉人(原审被告)：重庆舒予实业发展有限公司，住所地重庆市石柱县原南宾镇红井路66号粼江峰景11幢1单元1-4-1，统一社会信用代码91500240346055121J。

法定代表人：谭大华，该公司负责人。

被上诉人(原审被告)：***，男，1974年8月2日出生，汉族，住重庆市石柱县。

委托诉讼代理人：陶杰，重庆市西沱法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人***、重庆舒予实业发展有限公司(以下简称舒予公司)、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服石柱县人民法院（2017）渝0240民初4486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年08月16日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人谭茂明，被上诉人***及其委托诉讼代理人郭世伟，被上诉人***的委托诉讼代理人陶杰到庭参加了诉讼。舒予公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，发回原审法院重新审理，或者查清事实后依法改判；由***、舒予公司、***承担本案诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实不清。一审认定***系受***雇请，在***承建的黄水玉林苑小区工地作木工是错误的。黄水玉林苑项目工程建设单位系舒予公司，施工单位是重庆民疆建筑工程有限公司，***、***同在玉林苑小区做木工。根据以上事实，***所受伤害属工伤，应按《工伤保险条例》的规定处理。即便是雇主责任，也应当由重庆民疆建筑工程有限公司承担赔偿责任，一审判决***承担赔偿责任，搞错了义务主体。二审庭审中***主张即使其应承担赔偿责任，亦应由重庆民疆建筑工程有限公司、***与其一起承担连带赔偿责任。

***辩称，1.一审法院认定事实清楚。2016年7月21日，***受***雇请，在其承建的黄水玉林苑小区做木工活时受伤是客观存在的，每天工钱230元是***向***支付的。2.***与***之间形成劳务关系，而非劳动关系，***选择提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼，法律关系正确，适用法律准确。3.***在本案中无过错，2016年7月21日下午，***与其他工人在地下室加固板墙时，被该工地上面掉下的钢管砸伤右脚背，这是不可预知、无法避免的损害结果，***应对这一损害后果承担赔偿责任。

***辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律准确。***不属于工伤范畴，应当由雇主承担责任，应驳回***的上诉请求，维持原判。

***一审诉讼请求：舒予公司、***、***连带赔偿***医药费112.50元、误工费6800元、护理费4500元、住院伙食补助费2250元、残疾赔偿金59220元、被扶养人生活费29364.30元、交通费56元、营养费300元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1300元等共计105902.80元。

一审法院认定事实：***受***的雇请，在***承建的黄水镇玉林苑小区工地做木工。2016年7月25日下午，***在工作时被楼上掉下的钢管砸伤，***被送往石柱县黄水镇中心卫生院住院治疗，被诊断为：右足第五跖骨骨折，右足背皮肤挫伤。2016年9月7日14时30分许，***出院。其出院医嘱为：建议休息、劳逸结合；低盐低脂饮食；定期复查X线片；门诊随访。2017年1月16日，***委托重庆市石柱司法鉴定所对其伤残等级程度、误工期限进行鉴定，次日，重庆市石柱司法鉴定所作出石司鉴[2017]临鉴字第7号鉴定意见，认为***的伤残程度X(十)级；***出院后休息30-40天后可以从事部分轻微体力劳动。***支付鉴定费1300元及门诊医疗检查费112.50元。2017年5月18日，***起诉至石柱县人民法院，要求舒予公司、***、***赔偿其相关经济损失，2017年10月12日，***申请撤回起诉，该院于同日作出(2017)渝0240民初2261号民事裁定书，裁定准许***撤回起诉。

***父亲瞿显德于1952年11月14日出生，母亲邹召秀于1957年2月15日出生，瞿显德、邹召秀共育有子女2人，均已成年。***与其妻育有长子瞿志轩、次女瞿钰婷，二人分别于2009年5月27日、2013年2月27日出生。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***的诉讼请求是否已超过诉讼时效；二、本案的赔偿责任承担主体、承担方式及***的过错责任程度；三、***本次受伤产生的合理损失如何认定。

争议焦点一：***于2016年7月25日受伤，于2017年5月18日向该院第一次提起诉讼，要求舒予公司、***、***赔偿其相关经济损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条“下列的诉讼时效期间为一年：(一)身体受到伤害要求赔偿的……”的规定，***该次起诉未超过诉讼时效期间；***于2017年5月18日向该院第一次提起诉讼后，于2017年10月12日向该院提出申请，要求撤回其第一次起诉，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……权利人提起诉讼或者申请仲裁”的规定，***撤回其第一次起诉后，其诉讼时效期间应重新从2017年10月12日起计算一年，其于2017年10月26日第二次起诉，未超出一年的诉讼时效期间，***抗辩的***诉讼请求已超过诉讼时效期间的理由不成立，该院不予采纳。

争议焦点二：***受***的雇请在黄水镇玉林苑小区工地做木工，***与***形成了劳务关系。***选择提供劳务者受害责任纠纷这一法律关系起诉，系处分其诉讼权利，并且本案证据亦不足以证明***与舒予公司之间形成劳动关系，因此，***辩称的***应当选择工伤保险赔偿途径，由舒予公司承担工伤保险赔偿责任的抗辩理由不成立，该院不予采纳。***在提供劳务关系的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，***受到的损害应根据***、***的过错程度，在双方之间进行合理分配。***在工作时被楼上掉下的钢管砸伤，***未保障安全，应当承担赔偿责任。***辩称***存在过错，但未提供相关证据予以证明，对***认为***应自行承担相关赔偿责任的抗辩理由，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，如果舒予公司确将工程发包给不具有资质的***，***又将工程转包给不具有资质的***，舒予公司、***应当与雇主***承担连带赔偿责任。由于***未提供相应的证据证明舒予公司将工程发包给不具有资质的***及***又将工程转包给不具有资质的***，并且***提供的黄水镇人民政府的证明仅证实***将涉案玉林苑小区拖欠农民工工资交由***发放给农民工，未证实***、***之间的转包关系，因此，对***要求舒予公司、***与***承担连带赔偿责任的诉讼请求及***要求舒予公司、***承担连带赔偿责任的抗辩理由，该院不予支持及采纳。

争议焦点三：***因提供劳务受伤，其合理的损失应当予以认定。1.医疗费，***在石柱县人民医院住院期间产生的医药费本应作为***的合理损失予以认定，并在***应承担的赔偿款中予以扣减，由于***、***未提供相应的医药费票据，且未对住院期间***已支付的医药费金额达成一致意见，因此***住院期间的医药费，本案中不予认定。***自行鉴定时产生的医疗检查费112.50元，属其合理损失，该院予以认定。

2.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工费应结合***的收入情况及误工时间进行认定。由于***未举示充分的证据证明其存在固定收入或其最近三年的平均收入情况，该院酌情认定***的平均收入为80元/天。结合***住院45天，入院当天已发工资的客观事实，参照重庆市石柱司法鉴定所作出的***出院后休息30-40天后可以从事部分轻微体力劳动的鉴定意见。其合理的误工费为80元/天×(45天＋30天-1天)=5920元。3.护理费，***住院治疗45天，其主张4500元护理费，未超出合理赔偿标准，该院予以认定。4.住院伙食补助费，***住院45天，其主张2250元住院伙食补助费，未超出合理赔偿标准，该院予以认定。5.残疾赔偿金，***系农村居民，应当同时满足其在事故发生时已经在城镇连续居住一年以上且有正当生活来源两个条件，才可以按照城镇居民标准计算其赔偿数额。***于2016年7月25日下午受伤，其要求按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，应提供充分的证据证明其于2015年7月25日至2016年7月24日期间在城镇连续居住，且有正当生活来源。但***提供的租房合同仅证实其于2015年9月1日起在城镇居住，不足以证明***主张的于事故发生前在城镇已连续居住一年的事实，对***要求按照城镇标准计算其残疾赔偿金的诉讼请求，该院碍难支持，***提出的应按农村标准计算***残疾赔偿金的抗辩理由，该院予以采纳。***因本次提供劳务受伤产生的残疾赔偿金为11549元∕年×20年×10%＝23098元。6.被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，***的被扶养人生活费应并入残疾赔偿金一并计算。***于2017年1月17日被评定为构成十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，被扶养人瞿显德于1952年11月14日出生，其被扶养人生活费计算年限为16年；被扶养人邹召秀于1957年2月15日出生，其被扶养人生活费计算年限为20年；被扶养人瞿志轩于2009年5月27日出生，其被扶养人生活费计算年限为11年；被扶养人瞿钰婷于2013年2月27日出生，其被扶养人生活费计算年限为15年。上述四被扶养人的扶养人均为2人，其被扶养人生活费为9954元∕年×（16年＋20年＋11年＋15年）÷2×10%＝30857.40元，***虽然只主张了被扶养人生活费29364.30元，但由于被扶养人生活费应计入残疾赔偿金一并计算，该院认定的残疾赔偿金23098元、被扶养人生活费为30857.40元未超出***主张的残疾赔偿金与被扶养人生活费之总和，该笔被扶养人生活费30857.40元应当计入残疾赔偿金。7.精神损害抚慰金，***因提供劳务致残，其主张2000元精神损害抚慰金，未超出合理赔偿标准，该院予以认定。8.鉴定费，***自行鉴定时支付鉴定费1300元，有鉴定结论及鉴定费票据予以佐证，属其合理损失，该院予以认定。9.交通费，***虽无正式票据予以佐证其交通费的支出，但***从其住所地前往重庆市石柱司法鉴定所申请鉴定，须产生交通费的支出，亦是不争的事实。***主张56元交通费，未超出合理范围，该院予以认定。10.营养费，***主张300元营养费，无相应医嘱予以佐证，该院不予认定。综上，***在本案中主张的因提供劳务受伤而产生的合理损失为

70093.90元，***应予以赔偿。

综上，***在提供劳务的过程中受伤，***应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计70093.90元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费929.51元(***已预缴)，由***负担314.30元，***负担615.21元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：黄水镇玉林苑项目建设方为舒予公司，承建方为重庆民疆建筑工程有限公司，***对该工程负责组织施工，其自称与重庆民疆建筑工程有限公司之间系挂靠关系。***将木工工程部分发包给***。***承包工程后，招聘了***等工人，招聘时***与***约定工资按250元/天支付，结账时***实际是按230元/天向***支付的工资。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，***、***、***对***所受损失的赔偿项目和赔偿金额均无异议，本院予以确认。各方当事人主要对***在提供劳务过程中所受的伤害由谁承担责任存在争议。***主张***所受伤为工伤，因选择工伤赔偿还是选择人身损害赔偿救济权利受害人有选择权，故本院对***的上诉主张不予支持。***称在地下室做木工的工人(包含***)是其招聘的，劳务报酬也是其与***等人协商的，并由他向***等工人发放，但他是***请的领班，其系代***向工人发放工资。***、***对***所称其系***请的领班的事实不予认可，对***所称其余事实均予认可。依据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，***应就其受***雇请的事实予以举证证明，但其未就该事实向本院举示相关证据。从***招聘***等工人，与招聘的工人议定劳务报酬，并实际向工人发放劳务报酬，其也从未向***告知其是受***的委托雇请工人务工等事实来看，***系受***雇请。***主张其将木工工程发包给***，与本案当事人举示的证据和当事人的陈述相吻合，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***没有工程承包资质，如其与重庆民疆建筑工程有限公司之间的挂靠关系成立，重庆民疆建筑工程有限公司将工程交由没有资质的自然人承包，其亦有可能承担相应的民事责任。但由于***对一审判决***承担民事赔偿责任没有提起上诉，应视为服判，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任”的规定，本案中***是当然的连带责任人之一，但由于***认可由***向其承担责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，***承担责任后，可以向其他连带责任人追偿。故***主张应由***、重庆民疆建筑工程有限公司在本案中承担民事赔偿责任的上诉理由，本院碍难支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费929.51元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁咏梅

审判员　　陈明生

审判员　　王军峰

二〇一九年一月二十八日

法官助理熊海燕

书记员陈思羽