文书内容
重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终7096号
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆明睿思文化艺术有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街8号2幢32-7#，统一社会信用代码91500107075661428K。
法定代表人：黄文成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龙婉香，重庆兴瑜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘太宏，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：曲阳县石公园林雕塑工程有限公司，住所地河北省保定市曲阳县雕刻走廊，统一社会信用代码91130634662205005K。
法定代表人：张宗勋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：柯超、刘欢，重庆翰墨律师事务所律师。
上诉人重庆明睿思文化艺术有限公司（以下简称明睿思公司）因与被上诉人曲阳县石公园林雕塑工程有限公司（以下简称石公园林公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初12888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明睿思公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判支持明睿思公司在一审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费、保全费由石公园林公司承担。事实和理由：1.一审判决认定石公园林公司未能在60天内完成《普见如来》牌坊的制作的行为构成违约，但又认定双方合同约定的牌坊最后安装整改完毕期间为102天，从明睿思公司确认图纸之日到起诉之日，还未达到102天，石公园林公司的违约行为不严重，明显不当，石公园林公司的行为已经构成根本违约，明睿思公司有权解除合同；2.一审判决漏查石公园林公司不能继续履行合同的关键事实；3.一审判决认定明睿思公司未向石公园林公司交付图纸构成违约，明显不当，明睿思公司早在合同签订前就已向石公园林公司交付了完整的图纸；4.一审判决认定明睿思公司举示的报销单等因无法证明与本案合同有关而不支持明睿思公司要求赔偿损失的诉请，明显错误；5.石公园林公司从订立合同之初至合同履行过程中都极不诚信，其恶意拖延时间系为达到其加价骗钱目的，但其根本不具备履行合同的实力和诚意；6.明睿思公司定作的三大牌坊系用于重庆市云顶寺的复建工程，石公园林公司的违约行为不仅导致明睿思公司近千万元的涉案合同目的无法实现，更是严重影响了整个重庆市云顶寺复建工程无法顺利施工，石公园林公司的违约行为已给明睿思公司造成了严重损失。
石公园林公司辩称，其并未违约，在签订合同时其并未收到任何图纸，直到现在其也未收到明睿思公司提供的全部定稿合格的图纸，一审判决认定2017年4月2日明睿思公司提供了全部图纸属于认定事实错误；制作泥塑是明睿思公司的义务，直到现在明睿思公司也尚未提供全部泥塑；石公园林公司并未擅自使用案涉石材；一审判决认定明睿思公司举示的报销单等与本案无关，认定清楚；明睿思公司已经与其发包方解除合同，从而导致本案案涉合同的合同目的无法实现，明睿思公司应当赔偿石公园林公司的全部损失。
石公园林公司上诉请求：1.依法改判明睿思公司支付石公园林公司为其垫付的泥塑费用114500元，赔偿因其违约行为给石公园林公司造成的经济损失60万元；2.一审、二审诉讼费和反诉费用由明睿思公司承担。事实和理由：1.一审判决认定明睿思公司于2017年4月2日将全部图纸交付给石公园林公司，与事实不符；2.一审判决认定泥塑模型由石公园林公司制作与事实不符，制作泥塑模型的义务在于明睿思公司，明睿思公司应当及时向石公园林公司给付泥塑制作费用；3.一审判决认定石公园林公司存在违约行为，与事实不符；4.一审判决认定石公园林公司的反诉请求均属于履行合同的成本，与事实不符；5.因明睿思公司未能及时提供图纸，导致石公园林公司无法及时交付产品，从而导致石公园林公司支付给佟明宇的60万元石料订金无法收回，明睿思公司应当赔偿该损失。
明睿思公司辩称，石公园林公司未举示证据证明明睿思公司未交付图纸；制作泥塑的义务在于石公园林公司；石公园林公司一审诉讼请求有变更，应当提供变更依据。
明睿思公司向一审法院起诉请求：1.判令解除明睿思公司、石公园林公司于2016年10月15日签订的《重庆云顶寺三大牌坊制作合同》；2.判令石公园林公司退还明睿思公司向石公园林公司支付的款项855816元，并支付资金占用利息，资金占用利息从解除合同之日起，以855816元为基数，按人民银行同期贷款利率上浮50%标准计算至付清之日止；3.判令石公园林公司赔偿明睿思公司损失157104元；4.本案诉讼费、保全费由石公园林公司承担。
石公园林公司向一审法院反诉请求：1.判令明睿思公司赔偿经济损失3200000元；2.明睿思公司承担本案反诉费用。
一审法院认定事实：2016年10月15日，明睿思公司、石公园林公司签订《重庆云顶寺三大牌坊制作合同》，合同约定：1.石公园林公司按照明睿思公司提供的施工图进行制作该合同的三座牌坊，先制作《普见如来》牌坊，完成时间节点为2017年1月25日前，牌坊安装地点重庆市彭水县云顶寺游客服务中心后登山步道。2.《普见如来》牌坊总价2850000元，付款方式为,明睿思公司泥塑大型完成后（该项工作完成时间不得晚于2016年10月20日），明睿思公司按照合同价款10%计285000元作为预付金；《普见如来》牌坊所有材料采购完成并运至石公园林公司后，由明睿思公司到石公园林公司所属工厂进行验货，该项工作完成的时间不得晚于2016年10月30日，石公园林公司所做产品确认符合明睿思公司要求并经明睿思公司确认验收合格后，明睿思公司按合同总价款20%计570000元付给石公园林公司作为进度款；《普见如来》牌坊石公园林公司必需按约定时间60天之日（2016年12月15日）完成，并对产品进行自检后进行打包、运输、防护等措施后运送至明睿思公司工地后，明睿思公司在初步验收后按总合同价款的40%计1140000元支付石公园林公司；石公园林公司制作的牌坊在安装完毕后，如未达到要求效果，石公园林公司无条件负责整改，直至达到明睿思公司验收标准后，石公园林公司制作安装必需在2017年1月25日前完成，明睿思公司按合同总价款的25%计712500元付给石公园林公司作为尾款；剩余工程款5%计142500元为保证金，审计验收后无质量问题一年后一次性付清。3.《宝积如来》牌坊、《龙种上如来》牌坊除时间上要求为2017年5月1日前完成制作，其付款比例按照以上相应时间节点进行制作与付款。4.时间要求为《普见如来》牌坊按自2016年10月开始石料采购及制作加工，于2017年1月25日前运送至工地现场完成；因石公园林公司原料准备、工人不到位、施工场地受限等情况和原因，不能按时完成工作，影响工期，石公园林公司应赔偿明睿思公司相应财产和工程损失；如明睿思公司延付进度款和验收不及时的责任，不能按合同时间完成工作，工期顺延，与石公园林公司无关。5.明睿思公司负责按合同约定支付各项款项，负责及时提供相应图纸和进行完成节点验收资料记录工作等；石公园林公司负责安全施工，材料采购必须是北京市房山区高庄矿坑中的一级汉白玉。6.根据双方确定的效果图、施工图、施工方案、材质等石公园林公司详细报出材料表，报价为综合总价，包括主材料、辅材料、加工、运输、卸货、安装、材料及成品的保管、质量、各项管理费用等，直至验收合格交付。7.组成合同的文件包括协议书、合同实施过程中签署的补充协议等、技术文件、设计图纸、材料下料数据单。
合同签订后，明睿思公司于2016年10月31日支付了285000元，2017年1月24日委托其他公司支付了570816元，共计支付了855816元。明睿思公司称为了推进进度，所以在没有达到付款条件情况下，提前支付了第二笔款项。
2017年4月2日，明睿思公司工作员工刘启昌到石公园林公司处签字确认四张图纸。在协商中，双方就精雕图的制作进行了沟通，刘启昌有“参考图，刻的时候尽量按照上面来刻”，“这些图都是从精雕图上面导出来的”等陈述，张宗勋有“说五一完工”等陈述。石公园林公司庭审举示的图纸中有手写“此图双方确认不再变动”字样，明睿思公司称该字样不是刘启昌手写，是石公园林公司后添加的。
2017年4月5日，石公园林公司向明睿思公司出具《致重庆市明睿思文化艺术有限公司》函，函件中石公园林公司反映如下情况：1.原合同约定《普见如来》为2017年1月25日前完成制作安装，《宝积如来》牌坊、《龙种上如来》牌坊需要在2017年5月1日前安装完成，但合同执行中，明睿思公司改变了合同中约定的模型、图案，定不了方案，石公园林公司按明睿思公司要求，泥塑模型制作了多次，直到2017年1月23日模型才部分验收，有些至今未验收，明睿思公司于2017年4月2日上午才向石公园林公司提供了部分成熟的浮雕图案，导致石公园林公司无法按时完成所有项目，合同无法如期履行，需重新签订。2.明睿思公司合同价款未按时支付，合同约定材料采购完成运至石公园林公司后，明睿思公司验收合格后，明睿思公司支付570000元作为进度款，石公园林公司按时运送材料，明睿思公司没有按约定支付进度款。3.石公园林公司为该工程垫付200多万元，资金周转困难，要求明睿思公司先支付500立方米材料款；明睿思公司要求剩余两座牌坊订购同一石场的材料，石公园林公司已经支付60万元定金，明睿思公司承诺支付30万元给石公园林公司，但始终未支付，石公园林公司无力承担费用，要求明睿思公司支付剩余500立方米的材料款。4.石公园林公司按明睿思公司要求下，反复进行泥塑模型制作，费用高达35万元，由于明睿思公司2017年4月2日才提交部分成熟浮雕图案，导致无法按期施工，给石公园林公司造成很大损失，石公园林公司垫付200多万元，生产经营困难。5.明睿思公司改变原合同制作方案，导致工艺难度增强，制作时间加长，成本加大，超过当初预算，故要求与明睿思公司进行协商。
2017年5月19日，石公园林公司制作《房山一级汉白玉牌楼截止今日所有费用》，将该清单通过彩信传给明睿思公司员工，费用中包括模型制作费用计25万元，还有天王和飞天工艺加工费用，总费用为3345776元。明睿思公司称该清单中包括模型制作费用，可证明泥塑由石公园林公司制作。石公园林公司称模型费用是为明睿思公司垫付的，是石公园林公司帮明睿思公司找工人制作的，不是石公园林公司义务，但清单可证明石公园林公司已支付300余万元费用。
2017年6月5日，明睿思公司员工刘太宏、刘启昌与石公园林公司法定代表人张宗勋协商。明睿思公司提供刘太宏和贾跃军整理的书面会谈录音文件。但明睿思公司称该整理资料系刘太宏和贾跃军通过录音整理，因当时几方使用方言对话，很多话语听不清，书面材料中很多记录并不准确，是猜测形成。因录音效果不良好，且录音在第一次庭审前已经灭失，故未做证据举示。会谈录音资料中有如下表述：刘太宏“现在工期早已结束，整个工程连一半都没做到，一会开会，刘其昌主要介绍下这方面的情况，我们现在的浮雕，完全还是在做实验。”，刘启昌“以前黄总叫他做泥稿，他不做。他们非得做精雕图，精雕图还在做试制样品。”，刘启昌“张总……，按照现在咱们这个情况进度，确实太慢了，浮雕现在还在做样品。刚开始我们提出做泥稿，泥稿你们也没做，做精雕图，用雕刻机来雕，技术方面对于我们的要求存在一些问题。……浮雕问题还没解决。第二个问题，天王都已经很早定稿了，现在还有一个，也就刚开始弄，那三个现在也在做，还有飞天，现在三个也在做，也才做，完成量只占到30%，……”，张宗勋“昨天，环保局又让停产了”，刘太宏“工期早就延误了……，很可能会终止合同……”，张宗勋“我可以保证一个半月开始发货，一边发货，一边安装，两个月就算完了”，刘太宏“……那么在短时间内凑集资金和佟明宇（石料老板）协商……”，张宗勋“……我想跟刘满仓再去说说，又没带钱……”，刘太宏“……我们是严格按照合同约定分两次打过来的，后期你们又说要买石料需要我们帮助你们垫付一部分钱啊，这完全是违背合同原则的……”，张宗勋“……包括工期啊什么的，他（律师）说现在合同不成立了，过时了……找过你们老板商量过没有，你们给我85万元，我把85万元退回给你们，现在我不押着60万，我再拿出25万，一个牌楼，既没有订金也没有预付款，然后看表现，第一牌楼我们做得很好，我在两个月以内，我保证把你安好，一个半月发货，你下一步模型做完了，我们就赶紧做。你们的模型在那边做的，我去看过，做得很好。”，刘太宏“这都是被你逼出来的。”，刘启昌“这是被逼的没办法”，刘太宏“当初叫你们做泥塑，你们不做，我们是为了不影响工期，才在外面做的。”张宗勋“是，是违背合同的，我也承认违背合同的，之前三个牌坊承诺五一完工，现在没完，这是甲方不给你们钱，他开不了工，巡视组在那块的，这违背了合同。现在第一个牌坊还没完工，这能怨谁啊，我拉齐了，去年冬天都不让我们干，也不能安装这能怨谁啊，现在工地还停着工，总而言之，是大气候造成的……”石公园林公司称在书面材料中，明睿思公司员工陈述的对明睿思公司不利的部分石公园林公司认可，石公园林公司法定代表人的陈述因无原始录音资料，不予认可。石公园林公司称会谈录音资料中，刘启昌和刘太宏都认可泥稿是由明睿思公司做，明睿思公司曾要求石公园林公司做，石公园林公司没做，可见泥塑制作是明睿思公司的义务。明睿思公司称会谈中的泥稿不是指飞天、力士等泥塑，而是指浮雕部分，浮雕部分可以通过先制作泥塑后3D扫描形成图纸，再进行雕刻，也可制作精雕图雕刻，石公园林公司开始不同意用泥塑方式，要求用精雕图，但是精雕图技术一直达不到，明睿思公司才找其他人制作泥稿。明睿思公司称力士、飞天石公园林公司当时已经基本制作完毕了。
2018年3月5日庭审中，石公园林公司法定代表人通过电话联系张红云，本案审判人员当庭与张红云电话通话，在通话中，张红云陈述如下内容：明睿思公司于2016年12月12日发给张红云一张中门二龙戏珠图，因为是草图不清楚，又给了几张局部图，让张红云画。2017年4月1日刘启昌用U盘拷到公司电脑共8张图，2017年4月2日明睿思公司方将所有确认的图纸交给了我方，确认不再变更。张红云是租赁石公园林公司的地方，雕刻机是张红云承包的，不是石公园林公司业务，之前张红云是石公园林公司的业务员。
另查明，张红云为石公园林公司登记的股东，石公园林公司称张红云为公司成立时股东，后来离开公司，但公司的工商档案没有变更。
双方庭审确认牌坊制作流程为先确定图纸、石料、精雕图和泥塑，再由泥塑翻制玻璃钢，精雕图刻样板，根据样板和玻璃钢模型雕刻石材，所有零部件完成验收后，打包运输到工地。明睿思公司认为图纸在签订合同前已经交付，精雕图和泥塑由石公园林公司负责制作，剩余工作均由石公园林公司完成，明睿思公司负责验收。石公园林公司认为明睿思公司在签订合同前并未交付图纸，签订合同后一直在变更图纸，泥塑和精雕图均由明睿思公司负责制作，其余工作由石公园林公司雕刻完成后，明睿思公司验收。
明睿思公司陈述通过微信联系石公园林公司的员工张滨、张红云等，通过邮箱将图纸传给石公园林公司。明睿思公司第一次庭审陈述将施工图纸完整大图通过邮箱传给石公园林公司的员工张红云，因附件内容过大，被邮箱删除，故无法提供当时邮箱传送附件内容。石公园林公司否认收到明睿思公司陈述的图纸。明睿思公司第二次庭审陈述因为张红云只负责精雕，所以明睿思公司只发了精雕部分的图纸，即张红云陈述的中门二龙戏珠图。石公园林公司庭审举示若干张效果图、施工图，拟证明明睿思公司经常变更图纸，导致石公园林公司无法施工。明睿思公司庭审称石公园林公司举示的图纸是双方协商的时候，石公园林公司提出明睿思公司图纸上的尺寸不吉利，根据石公园林公司的要求，明睿思公司重新变更尺寸形成的，都是在签订合同前的变更，签订合同后没有进行图纸的变更。
明睿思公司庭审举示任命通知、劳动合同、银行流水、报销单及报销费用明细，拟证明明睿思公司为履行合同任命两位工作人员，两位工作人员的工资及报销费用计157064元，因石公园林公司违约导致合同目的不能实现，该费用为明睿思公司的损失，石公园林公司应当承担。石公园林公司对任命通知、劳务合同的真实性予以认可，对其他报销单等真实性不予认可，并认为明睿思公司派驻的工作人员不是长期在河北，其工资不应作为损失。
石公园林公司庭审举示增值税发票、发料单、石料照片、电子支付凭证、电子回单、银行流水、运输合同复印件、刘满仓出具的收条、张红云出具的收条、葛向鹏出具的收条、玻璃钢模型合同复印件、贾永标出具的收条、高兴坤出具的收条、加工合同复印件、靳永辉出具收条、线锯加工合同复印件、郑高朋出具的收条及身份证复印件、郑金刚出具的收条及身份证复印件、照片、钟建春的身份证复印件及收条、曹朋楼身份证复印件及收条、刘二亮身份证复印件及收条、杨立才身份证复印件及收条、郭爱涛身份证复印件及收条。石公园林公司拟证明石公园林公司为履行合同已支付购石料款2414926.72元、运输石料及装卸费90200元、为明睿思公司垫付制图泥塑费1275000元、玻璃钢模型制作费75000元、铣床费9000元、大锯及线锯加工费92500元、石料打眼费7300元、产品加工费134000元，共计2949426.72元。明睿思公司对石公园林公司提供的证据真实性均不予认可，对于石公园林公司支付的石料费，明睿思公司认为发料单没有具体石料名称和用于具体工程，电子付款凭证看不出付款人员，电子回单是案外人与案外人的交易，与本案无关，且合同约定是由石公园林公司全包定作，石公园林公司制作过程中产生的费用，明睿思公司不清楚也无法核实，出具收条人员均未在场，不能证明石公园林公司支付了相应款项，也不能证明费用与本案合同相关。
明睿思公司认为根据双方合同约定，石公园林公司应在两个月内完成牌坊制作，即使按石公园林公司的说法，明睿思公司于2017年4月2日确认图纸，石公园林公司也应在2017年6月2日完成制作，石公园林公司截至明睿思公司起诉之日2017年6月15日仍未完成制作，有延期交付的违约行为，导致明睿思公司无法按时向上游履行合同，构成严重违约，并且在庭审中发现石公园林公司未得到明睿思公司同意，将承揽工作外包给他人，故要求解除合同。石公园林公司认为合同约定的牌坊开工时间为2016年10月15日，交付时间为2017年1月25日，制作时间不是60天而是102天，明睿思公司未按时交付图纸，制作时间根据法律规定应当顺延，到明睿思公司起诉之日，制作时间未满102天。外包他人的为辅助工作，其余涉及雕刻部分，都是由其聘请的技师钟建春等制作，但石公园林公司工作人员都是计件收费，所以产生各种费用。
石公园林公司认为明睿思公司未按时交付图纸，于2017年4月2日只确认了三张图纸，未交付精雕图，未按时制作泥塑，导致石公园林公司无法按合同约定时间完成制作，明睿思公司有违约行为。明睿思公司要求解除合同，应当赔偿石公园林公司损失。石公园林公司是帮明睿思公司找制作泥塑的工人，应由明睿思公司支付制作泥塑费用。明睿思公司称图纸已经交付石公园林公司；泥塑指飞天、力士等模型制作，该模型应由石公园林公司负责完成后由明睿思公司验收，合同中“明睿思公司大型泥塑制作后”只是双方约定的付款节点，而不是确定由明睿思公司制作泥塑，石公园林公司一直未将泥塑完成，明睿思公司只验收了部分；精雕图是由石公园林公司根据明睿思公司提供的图纸制作，不是明睿思公司提供，精雕图属于雕刻一部分，制作精雕图的人员是石公园林公司员工张红云。石公园林公司称张红云是明睿思公司聘请制作精雕图的，由石公园林公司垫付制作费用。
明睿思公司明确因石公园林公司违约行为要求解除合同，不行使单方解除权，如法院认为明睿思公司主张不成立，可驳回明睿思公司诉讼请求。石公园林公司明确不同意明睿思公司所称的石公园林公司有违约行为，不同意明睿思公司以此要求解除合同，要求继续履行。但石公园林公司表示，因明睿思公司作为定作人，可以单方解除合同，如果明睿思公司坚持要求解除合同，根据法律规定，应当赔偿石公园林公司损失。
一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。明睿思公司、石公园林公司签订的《重庆云顶寺三大牌坊制作合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据庭审查明情况，本案争议焦点为：1.明睿思公司、石公园林公司在履行合同中是否有违约行为；2.如果有违约行为，是否构成根本性违约而导致合同解除；3.违约造成对方的损失金额及是否应当赔偿。针对争议焦点，一审法院分析评判如下：
1.根据双方合同约定，施工图纸应由明睿思公司提供，且根据承揽合同的特性，明睿思公司提供图纸后，石公园林公司才能进行全面的工作，故明睿思公司应在签订合同时及时将图纸提供给石公园林公司。石公园林公司庭审陈述明睿思公司未及时将图纸交付石公园林公司，明睿思公司应就其履行合同义务承担举证责任，而明睿思公司庭审并未举证证明其签订合同时履行了交付图纸义务，故一审法院认定明睿思公司未在签订合同时将定稿的图纸交付石公园林公司，有违约行为。
根据石公园林公司举证，明睿思公司的员工刘启昌在2017年4月2日在图纸上签字确认不再变更，并将相应图纸交付石公园林公司。庭审中，张红云与审判人员通话时陈述，明睿思公司在2017年4月2日时将全部图纸交付石公园林公司并确认不再变更。张红云作为石公园林公司登记股东。石公园林公司提供的参加制作牌坊的人中也有张红云。在石公园林公司举示的2017年4月2日刘启昌到石公园林公司协商时的视频中张红云也作为石公园林公司方人员参与确认精雕图制作。综上，一审法院认为张红云为石公园林公司方参与制作牌坊人员，其陈述双方合同履行的情况，如无其他证据推翻，可认定陈述真实性。石公园林公司称精雕图由明睿思公司负责制作，但根据张红云的陈述，明睿思公司于2017年4月2日交付了全部图纸，可以认为，明睿思公司完成了图纸交付义务，交付图纸中不包括精雕图，说明制作精雕图也不应是明睿思公司的义务。故一审法院认为，张红云陈述明睿思公司于2017年4月2日交付全部图纸属实，明睿思公司于该日履行了交付图纸的义务，明睿思公司已构成延期交付图纸。
虽然《重庆云顶寺三大牌坊制作合同》中有明睿思公司“泥塑大型完成后（该项工作完成时间不得晚于2016年10月20日）”的表述，石公园林公司据此认为制作泥塑为明睿思公司的合同义务。但石公园林公司于2017年4月5日向明睿思公司出具的《致重庆市明睿思文化艺术有限公司》函中，有“石公园林公司按明睿思公司要求，泥塑模型制作了一次又一次，直到2017年1月23日模型才部分验收，有些至今未验收”，“石公园林公司按明睿思公司要求下，反复进行泥塑模型制作”等表述，说明在合同实际履行中，泥塑是由石公园林公司制作，明睿思公司验收。可见制作泥塑为石公园林公司合同义务，而非明睿思公司的合同义务。石公园林公司称明睿思公司提供的会谈录音资料中明睿思公司员工认可了泥塑由明睿思公司制作，但分析录音书面资料可以看出，明睿思公司员工刘启昌在陈述泥稿制作时，均是与精雕图一并提出，如“以前黄总叫他做泥稿，他不做。他们非得做精雕图，精雕图还在做试制样品。”，“张总……，按照现在咱们这个情况进度，确实太慢了，浮雕现在还在做样品。刚开始我们提出做泥稿，泥稿你们也没做，做精雕图，用雕刻机来雕，技术方面对于我们的要求存在一些问题。”等，可见明睿思公司所称的泥稿制作是与精雕图的部分有联系，结合石公园林公司在函件中确认泥塑由石公园林公司制作的。故一审法院认为，明睿思公司称书面录音资料中的泥稿制作是浮雕部分的陈述有高度可能性，该泥稿制作并非力士、飞天等模型制作，飞天、力士等模型泥塑制作应还是石公园林公司义务。石公园林公司称明睿思公司没有制作泥塑，有违约行为的主张一审法院不予确认。
《重庆云顶寺三大牌坊制作合同》明确约定，《普见如来》牌坊制作时间为60天。因合同于2016年10月15日签订，故合同限定在2016年12月15日完成。合同另外约定石公园林公司制作的牌坊在安装完毕后，如未达到要求效果，石公园林公司无条件负责整改达到明睿思公司验收标准，石公园林公司制作安装必需在2017年1月25日前完成。综合上述可见，合同约定牌坊的制作时间为60天，制作和整改完毕加在一起的时间为102天，而不是制作的时间为102天。石公园林公司接受了延期交付的图纸，应视为石公园林公司以实际行为同意了合同开始制作时间的变更，因没有证据证明双方变更了《普见如来》牌坊的制作周期，制作时间应当顺延，制作时间应为60天。从2017年4月2日开始计算，石公园林公司应在2017年6月2日完成制作，但石公园林公司截止明睿思公司2017年6月16日起诉时仍未完成牌坊的制作，石公园林公司此行为构成违约。
综上，明睿思公司未按时交付制作图纸构成违约，石公园林公司未按时完成牌坊的制作构成违约。
2.石公园林公司虽然未在明睿思公司交付图纸后60天内完成牌坊制作，但明睿思公司延迟交付图纸违约在先，明睿思公司的违约行为也可能对此后的工期产生影响。且双方合同约定的牌坊最后安装整改完毕期间为102天，从明睿思公司确认图纸之日起到明睿思公司起诉之日，还未到102天，截止到明睿思公司起诉之日，石公园林公司的违约行为并不严重，不能构成根本违约，故不能导致解除合同的法律后果。明睿思公司称石公园林公司举示的证据证明石公园林公司未经明睿思公司同意将承揽主要工作交给他人，故明睿思公司有权要求解除合同。首先石公园林公司举示的收条真实性不能确认，即使收条属实，也只能说明石公园林公司向实际制作石雕的技术人员支付相应费用，而实际制作石雕的技术人员按件收费也符合市场经济行情，不能以此确认石公园林公司将承揽主要工作交给他人。明睿思公司以此要求解除合同诉讼请求一审法院不予支持。因明睿思公司庭审明确表示不行使单方解除权，石公园林公司也明确不同意明睿思公司因违约解除合同，要求继续履行。故一审法院驳回明睿思公司要求解除合同的诉讼请求。因合同未解除，故明睿思公司要求石公园林公司返还款项及支付资金占用损失的诉讼请求一审法院不予支持。
3.明睿思公司称石公园林公司违约导致明睿思公司产生157104元损失，损失包括工作人员的工资和开销费用。但明睿思公司员工并未因本案合同专门聘请，故其支付的工资不是因本案合同产生，故工作人员的工资不能认定为明睿思公司损失。明睿思公司举示的报销单等，因无法证明与本案合同有关，一审法院不予认定。明睿思公司要求石公园林公司赔偿157104元的损失诉讼请求一审法院不予支持。
因明睿思公司解除合同的诉讼请求一审法院不予支持。合同并未解除，石公园林公司所支出的费用应为其履行合同的成本，因合同约定的报价为综合总价，明睿思公司按合同约定支付价款即可，无需支付石公园林公司履行合同时支出的成本。故石公园林公司要求明睿思公司赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。判决：一、驳回明重庆明睿思文化艺术有限公司的全部诉讼请求。二、驳回曲阳县石公园林雕塑工程有限公司全部反诉请求。案件受理费收取为13916元、诉讼保全费5000元，共计18916元，由重庆明睿思文化艺术有限公司负担；反诉费17200元，由曲阳县石公园林雕塑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于明睿思公司在一审中举示的会谈录音资料，由于该录音资料并无原始载体，明睿思公司解释原始载体已经在一审开庭前灭失；石公园林公司对其真实性、合法性和关联性均不予认可。本院经审查认为，由于该会谈录音资料来源的合法性和内容的真实性均不能确认，且其内容也不完整，故该录音资料不宜作为认定本案基本事实的依据，本院对此不予采信。2.明睿思公司举示的专业分包合同、云顶寺项目部的相关通知，以此拟证明案涉项目因云顶寺项目部已经与明睿思公司解除合同而致使本案的合同目的无法实现，主要原因在于石公园林公司的违约，明睿思公司与石公园林公司之间的案涉合同应当予以解除；石公园林公司质证认为，对于该组证据的真实性、合法性和关联性予以认可，但认为合同实际不能履行的时间为2018年9月20日，且证明明睿思公司明显违约，且有意不再继续履行合同，合同不能履行的责任在明睿思公司。本院经审查认为，由于该组证据与本案基本事实有关，本院予以采信。3.明睿思公司举示了石公园林公司印章使用情况的材料，石公园林公司在相关网站销售泥塑的截图，石公园林公司石材使用现场照片，泥塑小稿图片共七页，黄文成、张红云、张宗勋的QQ、微信记录和短信记录共75页，音频资料，重庆唯识仿古建筑设计有限公司关于图纸的情况说明，关于石雕工程范围、定额及流程的技术规范摘录，关于牌坊雕塑制作时间节点的录像资料，牌坊报价表等等；石公园林公司举示了张宗勋与黄明的短信记录，增值税普通发票，明睿思公司工商登记信息，证人张滨、闫保顺、葛向朋的书面证明以及附属视频、照片和身份证复印件，张宗勋、宋红然等人的聊天记录视频资料，等等。本院经审查认为，由于上述该部分证据不能达到举证人的证明目的，本院对该部分证据不予审查。
根据双方当事人庭审的陈述及一审法院确认的证据，本院认定如下事实：2016年9月29日，明睿思公司作为乙方与案外人彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目部签订了《彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目部三大牌坊专业分包合同》，约定，由乙方分包位于彭水县摩围山高山草场的彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目部三大牌坊制作及安装工程，并对工期、计量计价、工程价款以及支付结算方式、违约责任等进行了约定。2018年9月28日，彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目部向明睿思公司送达了《彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目部解除<彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目三大牌坊专业分包合同>的通知》，载明：因明睿思公司未能在规定履行期限内完成三大项目任务，经多次发函催促仍未该改正并如期完工，已逾期456天，根据合同约定，特通知即日起解除双方签订的《彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目部三大牌坊专业分包合同》等。2019年2月15日，明睿思公司向法庭提交上述证据，认为案涉合同已无履行必要和合同目的已无实现可能，以此支持其请求案涉合同的上诉请求；2019年2月16日，石公园林公司向本院提交代理词，同意解除案涉合同。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：案涉合同是否应当解除及其原因。
首先，在本院于2019年2月15日组织双方证据交换时，明睿思公司提交了《彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目部三大牌坊专业分包合同》和《彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目部解除<彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目三大牌坊专业分包合同>的通知》，以此证明因为案外人已经解除了其与明睿思公司签订的分包合同而导致本案的合同目的不能实现，应当解除双方之间的该合同；2019年2月16日，石公园林公司在本案开庭期间向本院提交代理词，同意解除该合同。由于双方协议解除合同并不违反法律规定，故，根据合同法的规定，案涉合同视为于2019年2月16日已经协议解除。
其次，尽管双方已经协议解除案涉合同，其客观原因系合同无法继续履行和合同目的无法实现；但对导致合同无法继续履行和合同目的无法实现的具体原因，则双方各执一词：明睿思公司认为系石公园林公司的违约；而石公园林公司则认为系明睿思公司的违约。本案系承揽合同纠纷，双方之间存在合法有效的承揽合同关系，其中明睿思公司是定作人，石公园林公司是承揽人，定作或承揽的标的即为彭水县摩围山云顶寺片区基础设施建设项目部三大牌坊。该三大牌坊具有特定性和个性化设计要求，以及三维立体的特殊效果需要；同时为了节约成本还需要按照定作人的特别要求先行制作泥塑（部分还需要制作小样和大样）。因此，设计图纸的交付以及泥塑等的制作是案涉三大牌坊最终进行石材雕塑的前置程序。根据承揽合同的特殊性，结合双方当事人的陈述和举示的证据可知，设计图纸系案外人重庆大德建筑设计有限公司设计，并应当由明睿思公司向石公园林公司交付。事实上，完整的设计图纸是否已经交付是本案主要的争议事实。明睿思公司在一审中提交了部分邮件截图、完整设计图纸一份等多份证据拟证明其已经向石公园林公司交付了设计图纸；在二审中，明睿思公司又陈述在石公园林公司的相关人员来重庆时当面将完整的设计图纸进行了交付。但石公园林公司抗辩称，明睿思公司的员工刘启昌在2017年4月2日向石公园林公司交付的相应图纸并非完整的设计图纸，仅系部分经过明睿思公司确认不再进行变更的图纸；明睿思公司并未当面向石公园林公司相关人员交付完整的设计图纸。根据双方举示的证据可以证明，2017年4月2日明睿思公司向石公园林公司通过电子邮件以及其他电子方式交付的图纸，仅系部分图纸并非完整的设计图纸，既有证据不足以证明明睿思公司已经实际向石公园林公司交付了完整的设计图纸，故明睿思公司须对其举证不能承担相应的法律后果。由于明睿思公司向石公园林公司交付完整的设计图纸是石公园林公司履行后续的制作三大牌坊的前置条件，没有完整设计图纸而仅仅只有该部分图纸，石公园林公司无法及时、精准、全面完成后续制作；而明睿思公司没有及时履行该交付义务，致使双方的后续合同义务均不能及时履行，故最终合同不能继续履行以及合同目的不能实现的具体原因系明睿思公司的行为所致，明睿思公司应当对此承担相应的法律后果。
第三，关于明睿思公司请求石公园林公司承担损害赔偿的问题。明睿思公司以石公园林公司违约为由请求解除案涉的合同，但实际导致合同无法继续履行的根本原因并非石公园林公司的违约，而是明睿思公司自己的违约。故明睿思公司请求石公园林公司承担损害赔偿，因无事实与法律依据，本院不予支持。关于石公园林公司请求明睿思公司承担损害赔偿的问题。石公园林公司在一审和二审中均系基于合同继续履行而提出的损害赔偿，但在二审诉讼期间，由于出现了新的事实，且该新事实的出现导致合同不能继续履行，故石公园林公司原来关于损害赔偿的请求所依据的基础事实已不存在。虽然石公园林公司在二审中基于合同解除和新事实而申请变更了该部分的上诉请求，但这种变更不宜在二审中直接进行审理，否则将会损害当事人的相关诉讼权益。故本院对石公园林公司关于损害赔偿的诉讼请求不予审理，当事人可另行主张。
综上所述，明睿思公司、石公园林公司的上诉请求均有部分成立，应予支持。基于新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初12888号民事判决；
二、确认重庆明睿思文化艺术有限公司、曲阳县石公园林雕塑工程有限公司于2016年10月15日签订的《重庆云顶寺三大牌坊制作合同》已于2019年2月16日解除；
三、驳回重庆明睿思文化艺术有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回曲阳县石公园林雕塑工程有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费13916元、诉讼保全费5000元，共计18916元，由重庆明睿思文化艺术有限公司负担，反诉费17200元，由曲阳县石公园林雕塑工程有限公司负担；二审案件受理费13916元，由重庆明睿思文化艺术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 淳
审 判 员 杨 瑾
审 判 员 严永鸿
二〇一九年四月十八日
法官助理 熊学敏
书 记 员 彭夕弋