某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫01民终12272号

上诉人(原审被告)：***。

委托诉讼代理人：**，系***妻子。

委托诉讼代理人：**，河南节节高律师事务所律师，

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：古成进，河南讯迪律师事务所律师。

原审被告：河南省一通建设工程有限公司。

法定代表人：***。

原审被告：郑州市动物园。

法定代表人：***，主任。

上诉人**亮因与被上诉人***、原审被告河南省一通建设工程有限公司（以下简称一通公司）、郑州市动物园（以下简称动物园）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其诉讼代理人**、**，***及其诉讼代理人古成进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，发回重审或者依法改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人安排被上诉人从事地面裁网工作，被上诉人明知身体条件不允许地上作业而擅自从事地上作业导致本案事故，应承担主要责任。***患有××，没有工地愿意接收被上诉人，上诉人看与被上诉人有亲属关系才让被上诉人留在工地上干活；二、上诉人垫付费用为281967.25元，上诉人一审出示了两张收条金额为6万元，一审法院仅认定3万元；三、上诉人一审申请鉴定被上诉人自身伤病对其伤残鉴定结果及在本案提供劳务中坠落的损伤结果的参与度、医疗费用中用于治疗其在本案坠伤的关联性及费用数额，一审法院告知上诉人不能鉴定，进而酌定上诉人承担70%的责任，上诉人认为承担责任过重，上诉人咨询北京鉴定机构，北京鉴定机构表示可以鉴定，上诉人认为关系赔偿责任确定，应当委托鉴定；四、被上诉人自身××（有20年病史）与其二级伤残结果有重大因果关系，二审法院应当委托鉴定机构对被上诉人自身疾病与二级伤残结果关系进行鉴定。五、上诉人从事的工程不需要任何资质，一审判决与一通公司承担连带责任系适用法律错误。

***辩称，第一、被上诉人是由上诉人直接安排在动物园进行相关工作，不存在上诉状中所陈述的擅自从事地上作业这样的相关的情形。因此上诉人作为雇佣者，应当对被上诉人造成的人身损害承担相应的赔偿责任。第二、一审法院对查明的垫付费用是依据各方提交的证据进行计算，因此数额上不存在错误。第三、在一审庭审以及鉴定过程当中，被上诉人之前存在身体不好的情况，××的情况上诉人在一审当中已经提起了鉴定申请，并且委托了西南政法大学的鉴定机构进行鉴定。上诉人在上诉状中所说北京的鉴定机构能做应该在一审当中提出并且进行联系。被上诉人认为在二审当中提出一个宽泛的北京鉴定机构，并要求进行鉴定，被上诉人认为不符合程序规定。第四、一审法院已经让被上诉人承担了30%的被上诉人认为该责任已经足够重，不应当再承担更加重大的责任。第五、在被上诉人受伤之时，上诉人没有采取积极的救护措施，比如打120用急救车的方式将被上诉人送至医院，而是自行将被上诉人送至医院的方式有可能加重了被上诉人造成二次伤害的可能。第六、一审法院适用最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释作为法律适用并无不当。因此，恳请二审法院确认一审法院的判决，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告因人身损害花费的各项费用合计1491968.94元；2、被告赔偿原告精神损失费45000元；3、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。

一审法院认定事实：1、2015年2月16日，被告动物园作为发包方、被告一通公司作为承包方签订《郑州市动物园零星工程施工合同》，主要约定：工程名称郑州市动物园禽舍改造工程，工程范围包含涉案工程火烈鸟笼网建设等零星工程，承包方式为包工包料；在施工中，承包方应建立安全防护措施，施工中造成的一切人身事故和其他损失均由承包方负责。合同落款处加盖有被告动物园公章、被告一通公司公章及***在一通公司委托代理人处的签字。另，被告一通公司具有建筑业企业资质。

2、原告与被告***系同乡，被告一通公司承接涉案工程后，被告***为实际施工人，***雇佣了原告一起干活。2015年4月9日，原告在涉案工地从事完成高空作业、顺着梯子面朝外下梯子时因梯子滑落致其受伤。受伤当日，原告即被送入河南省职工医院进行治疗，并于2015年4月12日出院，共计住院3天，出院诊断为：坠落伤、休克肺挫伤并胸腔积液、腰椎骨折并截瘫、T12椎体及附件横断骨折并向前移位、脊髓损伤、××。原告在该医院花费医疗费1******.28元，该费用均由被告***垫付。2015年4月12日，原告即转院至郑州市骨科医院，并于入院当日出院，住院1天，出院医嘱为：转胸外科处理胸腔积液；根据情况，择期行骨折复位固定手术；加强护理，预防并发症；中医调护，避风寒，慎起居，忌生冷，畅情志；定期复查，不适随诊。原告在该医院花费医疗费3678.05元，该费用均由被告***垫付。原告从郑州市骨科医院出院后又入住郑州市中心医院，住院时间自2015年4月12日至2015年11月27日，共计229天，出院诊断为：胸11段脊髓损伤ASAI残损分级A级；神经源性膀胱；坠落伤；右侧肋骨多发骨折、创伤性湿肺、左侧气胸；强制性脊柱炎；右小腿肌间静脉丛血栓形成。出院医嘱为：避风寒，注意休息，适当功能锻炼；继续基础用药，干预危险因素；继续康复治疗；定期复查，不适随诊。原告在该院共花费医疗费206629.92元，其中1万元系原告自行支付，其余费用***29.92元系被告***支付。原告自认，其在河南省××医院和郑州市骨科医院住院期间，被告***为其和家人充饭卡各1000元，共计2000元；其安装下身支架的2000元（共计6500元）、上身支具1500元均由被告***支付；此外被告***向其支付支具费、伙食费和护工费共计3万元。原告住院期间由其妻子***对其进行护理。

3、经原告申请、本院委托，2016年12月28日河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心［2016］临鉴字第671号司法鉴定意见书，鉴定意见为：损伤的伤残等级为二级；误工期为伤残评定前一日。2017年3月16日河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心［2017］临鉴字第149号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***的护理依赖程度为大部分依赖，护理人数为1人，***为伤残评定前一日。被告***、被告动物园对该鉴定结果有异议，但其均未提出重新鉴定，故本院对该鉴定结果予以采信。

4、原告在庭审中认可，在从事该工程前其自身患有××。被告***向本院申请鉴定***自身伤病对其伤残鉴定结果及在本案提供劳务中坠落的损伤结果的参与度、医疗费中用于治疗其在本案坠落伤的关联性及费用数额。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对其申请事项予以鉴定，2017年9月6日，该鉴定中心向本院出具《不受理函》，未受理其委托鉴定事项。

5、2018年3月9日，被告一通公司向本院申请鉴定其在《郑州市动物园零星工程施工合同》上加盖公章的时间；后于2018年5月31日向本院撤回该鉴定申请。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告***、被告一通公司均辩称，***是借用一通公司的名义对外承接的涉案工程，且签订《郑州市动物园零星工程施工合同》（以下简称施工合同）的时间实为案涉工程完工之后，***是为了接收工程款才找一通公司帮忙补签的合同。但是被告动物园对上述辩称不予认可，且施工合同的落款日期为承接案涉工程之前的时间；另被告一通公司撤回了对施工合同上其加盖公章时间的鉴定申请，其应当承担相应的法律后果，故该院认定该施工合同承接方为被告一通公司而非被告***。被告***作为实际施工人，雇佣原告***为该项工程提供劳务，双方形成劳务雇佣关系，被告一通公司与原告亦为劳动雇佣关系。原告***在工地干活时受伤，被告***应承担赔偿责任，被告一通公司应承担连带赔偿责任。被告动物园作为发包方，向具有资质的一通公司发包案涉工程，符合法律规定，故其不应承担赔偿责任。因《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告***作为接受劳务一方未尽到安全保障义务、未提供安全防护措施，且在其明知自身患有××的情况下仍从事高空作业，故其对本次事故的发生存在一定过错；原告作为实际施工人，明知其身体不太好的情况下依然在高空作业时不注意防范危险因素，应当为此次事故的发生承担相应责任。该院酌定被告***承担本次事故70％的责任，原告***承担本次事故30％的责任。

原告***因此次事故，发生如下损失：1住院伙食补助费。原告住院共计233天，原告主张住院天数为232天，该院按照30元／天的标准计算，共计6960元（30元／天×232天），原告诉请超过该数额的部分，该院不予支持。2营养费。根据鉴定意见，原告***为伤残评定前一日，即自入院之日即2015年4月9日至2016年12月27日，共计628天，原告诉请按照30元／天计算567天共计17010元，符合法律规定，该院予以支持。3护理费。原告现年49岁，根据鉴定意见，原告构成二级伤残，护理依赖程度为大部分依赖，护理人数为1人；原告提交了其妻子***的误工证明及劳动合同，但其工资数额为单位单方面出具，且其未提交工资流水及完税证明，故该院参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资标准33857元／年计算20年护理费共计541712元（33857元／年×20年×80％），超过该数额的部分，该院不予支持。4残疾赔偿金。原告现年49周岁，根据证人证言，原告常年在外务工居住生活，该院认定其受伤前一年的主要生活来源来自城镇，故原告主张按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准27232.92元计算残疾赔偿金为490192.56元（27232.92元／年×20年×0.9），符合法律规定，该院予以支持。5误工费。根据鉴定意见，原告误工期为伤残评定前一日，即自入院之日2015年4月9日至2016年12月27日，共计628天，根据原告工作性质，其应为建筑行业，故该院按照上一年度建筑业平均工资41283元／年计算，原告诉请误工期为567天，故其误工费应为64130元（41283元／年÷365天×567天），超过该数额的部分，该院不予支持。6残疾辅助器具费。原告因受伤购置轮椅花费950元，有其提交的相关票据予以佐证，该院予以支持。7鉴定检查费。原告因鉴定及检查花费5130元，有相关票据予以佐证，该院予以支持。8精神损失抚慰金，原告因此事故构成二级伤残，给其精神上造成极大伤害，故关于原告诉请精神损害抚慰金45000元，该院予以支持。9被扶养人生活费。根据原告***提交的户口本身份信息、郑州经济技术开发区祥云办事处社会事务办公室及郑州经济技术开发区祥云办事处谢庄村村民委员会共同出具的《证明》，其所在村庄于2013年划归经开区管辖，故该院按照城镇居民上一年度人均消费性支出18087.79元计算其被扶养人生活费。其有兄弟姊妹四人，其父亲岳长林现年75周岁，所需生活费为20349元（18087.79元／年×5年÷4人×0.9）；其母亲**英现年72周岁，所需生活费为32558元（18087.79元／年×8年÷4人×0.9）；其儿子***现年16周岁，所需生活费为16279元（18087.79元／年×2年÷2人×0.9），共计69186元。此外，原告住院期间共花费医疗费226467.25元，支具费8000元。以上损失共计1474737.81元，原告***自行承担30％的责任数额即442421.34元；被告***应当承担70％的赔偿数额即1032316.47元，被告一通公司对该数额承担连带赔偿责任。因被告***已向原告先行垫付医疗费216467.25元、支具费3500元、饭费2000元及其他费用30000元，共计垫付251967.25元，故被告***需再向原告支付780349.22元。综上，遂判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内向原告***赔偿各项损失共计780349.22元。二、被告河南省一通建设有限公司对本判决第一项内容承担连带赔偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费18633元，由被告***、河南省一通建设有限公司共同负担12143元，原告***负担6490元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，一通公司承接了动物园涉案工程，***作为实际施工人雇佣***为该项工程提供劳务，双方形成劳务雇佣关系，一通公司作为工程承接方亦与***为劳动雇佣关系，故一通公司与上诉人对***的各项损失承担连带责任合法有据；***作为接受劳务一方未尽到相应安全保障义务，***明知其身体情况依然在高空作业时不注意防范危险因素，一审根据上述实情，酌定***承担本次事故70％的责任并无不当；上诉人称其为对方垫付各项费用281967.25元，***认可***垫付251967.25元，上诉人未能提供有效证据证明，应承担相应不利后果；上诉人一审时申请***的自身伤病对其伤残鉴定结果及在本案提供劳务中坠落的损伤结果的参与度、医疗费中用于治疗其在本案坠落伤的关联性及费用数额鉴定，一审依法委托西南政法大学司法鉴定中心对其申请事项予以鉴定，2017年9月6日，该鉴定中心向出具《不受理函》，未受理其委托鉴定事项，上诉人在二审过程中以北京鉴定机构能做鉴定为由申请鉴定，但未能提供相应证据证明，且未提供相应机构名称，申请鉴定理由不充分。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11603元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员张晔

审判员***

二〇一八年十月二十二日

书记员***