濮阳市振兴房地产开发有限公司某某分公司与某某、濮阳市华隆建设工程（集团）某某有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省**人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫0926民初925号 原告：濮阳市振兴房地产开发有限公司**分公司，住所地**供电局院内。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南百特律师事务所律师。 被告：***，男，1974年10月22日出生，汉族，户籍地**，现住濮阳市华龙区。 被告：濮阳市华隆建设工程（集团）**有限公司，住所地**新区中原路西段。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南众孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南众孚律师事务所律师。 原告濮阳市振兴房地产开发有限公司**分公司（以下简称振兴公司）与被告***、濮阳市华隆建设工程（集团）**有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2020年1月20日作出(2019)豫0926民初2017号民事判决，判决驳回原告振兴公司的诉讼请求。原告振兴公司不服，向濮阳市中级人民法院提出上诉。2020年4月22日濮阳市中级人民法院作出（2020）豫09民终657号民事裁定，裁定撤销河南省**人民法院(2019)豫0926民初2017号民事判决，发回河南省**人民法院重审。本院于2020年5月18日立案，依法另行组成合议庭，于2020年7月8日、8月26日两次公开开庭审理本案，原告振兴公司委托诉讼代理人***、被告***、被告**公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告振兴公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失386000元；2.诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：2014年10月16日，被告***以被告**公司的名义与振兴公司签订**新区金水湾住宅小区供水工程安装施工合同，因二被告未按照工程图纸施工，也未经城市供水管理部门验收合格，致使该小区自2016年5月30日起先后43次水管爆裂（特别是2018年4月至原告起诉时已有14次爆裂），已经严重影响小区居民的生活用水，引起小区居民集体信访，给原告经济及声誉造成了重大损失。振兴公司要求被告对水管道工程重新施工，被告置之不理，迫于无奈，振兴公司自行进行了维修，并安排其他施工单位对小区的水管道工程重新施工。原告针对自己的主张，提供如下证据：证据1建设施工合同，证明原被告关于金水湾住宅小区供水安装施工是由被告所承建，合同约定乙方严格按照工程设计图纸要求施工，但是，被告私自变更更换管材，导致工程质量不合格。证据2物业公司提供的水管爆裂时间地点表，证明自2016年5月30日至2020年8月22日水管爆裂说明，致使小区居民生活供水得不到保障，多次上访。证据3工程质量鉴定意见书及原被告双方确认的施工图纸，证明该施工工程未按照施工图纸施工，被告应当承担全部责任。 被告***辩称，一、振兴公司与**公司签订的《金水湾住宅小区供水工程安装施工合同》，**公司作为合同的承包方，***作为金水湾住宅小区供水工程项目负责人，全权代表**公司对承包的供水工程进行施工。二、振兴公司与**公司的合同和图纸中均未标注金水湾住宅小区供水工程需使用何类管材，原告称该工程应使用钢丝网骨架聚乙烯复合管没有相应证据支持，但实际发包时，振兴公司告知或明确要求***使用PE管进行施工，并按使用PE管价格进行结算。1、施工图纸和自来水公司备案图纸一致，但振兴公司给**公司用以施工的图纸，不是原设计的图纸。一审笔录中的相关记录，振兴公司已签字确认；同时，振兴公司在向自来水公司申请备案时，自来水公司要求振兴公司消防要安装专用管道，安装完经自来水公司验收合格，才予以通水，这就证明振兴公司迫不得已增加管道和图纸变更的事实，证明振兴公司改变了设计图纸。2、振兴公司在自来水公司书写用水申请时，一起提交给自来水公司备案的管材和振兴公司给***实际施工的金水湾小区工程的管材和图纸完全一致，均是PE管。施工开工前，振兴公司对施工选用的PE管及PE管合格证、出厂检测报告及到城市供水管理部门进行备案申请表中，均注明的就是PE管，不是原告出具的设计图纸中钢丝网骨架聚乙烯复合管。***与振兴公司技术人员***（振兴公司金水湾项目水电技术总工）的通话录音中，***明确提出振兴公司要求使用PE管。3、《金水湾住宅小区供水工程安装施工合同》约定的合同价款及其他条款，证明振兴公司要求管材为PE管进行施工，并以PE管价款进行结算的事实。一是《金水湾住宅小区供水工程安装施工合同》第十条乙方的权利与义务条款第3约定：乙方（**公司）遵守现场的各项规章制度，服从甲方（振兴公司)和监理管理。施工过程的每个环节、施工的61天内，***都是在振兴公司及监理单位的监督下严格按规范，使用约定的PE***的，振兴公司及监理单位没有提出任何书面或口头异议或意见，不存在***擅自改变管材采用PE管的情形。证人**的证言显示，振兴公司对施工选用PE管及到城市供水管理部门备案资料及所写的自来水供水按装申请表，是振兴公司的水电技术总工***亲自送报备案的，其填写的管材就是PE管。三、频繁出现爆管的原因，与施工使用管材是PE管还是钢丝网骨架聚乙烯复合管没有直接的、法律上的因果关系，实际上是由于振兴公司供水设计的结构存在缺陷，导致形成“气锤”才造成爆管的，而***仅是按照原告的要求进行施工，因此，设计上的缺陷而造成爆管的责任应由发包人振兴公司完全承担。因金水湾住宅小区供水为“环状管网+无负压”，原告担心这样的设计容易存在问题，因此原告要求***使用质量更好，价格更高的PE管，并提供图纸，要求按照PE***。***严格按照振兴公司提供的图纸、要求的PE管管材施工。施工结束后出现爆管现象，***公司、***、房产管理部门、供水部门及设计部门现场查验，均认为该工程几年内40多次爆管，原因是“环状管网+无负压设备”结构不合理，主要是泵房内没有预留安装水箱的空间，振兴公司“环状管网+无负压设备去除了水箱”方案，导致管道内空气不能及时排空形成“气锤”冲击管道，在“气锤”形成处造成管道破裂，因此，出现爆管是原告自己设计存在缺陷，与***的施工和使用管材无任何因果关系。河南众惠工程鉴定服务公司出具的河南众惠（2018）质量鉴字第72号建筑工程鉴定意见书结论是：金水湾住宅小区供水安装工程使用的PE管管材质量符合相关要求，但其管材材质不符合图纸设计要求。但更改图纸设计的管材为PE管是振兴公司签订正式合同前提出并认可的，后按管材为PE管签订的合同，因振兴公司设计缺陷导致管道内空气不能及时排空形成“气锤”冲击管道，在“气锤”形成处造成管道破裂，爆管责任应由振兴公司完全承担。***严格按照振兴公司提供的图纸及其要求的管材施工，不属于未按照工程图纸施工，对施工后出现的爆管现象，不应承担任何违约或赔偿责任。综上，***作为**公司施工负责人，严格按照合同约定、振兴公司提供的图纸及振兴公司认可的PE***，没有违反合同及图纸施工的行为；水管爆裂的原因是振兴公司设计缺陷造成的，***与**公司没有任何责任；并且原告振兴公司已支付了5%工程款的质保金，并自行维修返工是振兴公司自认工程施工方已完全履行了合同没有违约责任。请依法查明事实，驳回原告诉讼请求。被告***针对自己的主张，提供如下证据，1、证人**证言，证明申请人施工完毕后，申请表是水电技术总工***在自来水公司亲自填写的，PE管材的检测报告、合格证、图纸系***亲自去自来水公司提供的。金水湾供水工程是是***通知自来水公司**一起验收的，验收地点金水湾小区。2、证人**证言，证明申请人施工完毕后，系原告工作人员***亲自去自来水公司申请用水水表、供水申请系***在自来水公司亲自所写，所交资料，PE管材的合格证、检测被告、图纸系***本人提供。3、证人**证言，证明2018年10月13日委托鉴定时，被告***应原告要求在原告提供的图纸上签名，并非是在该图纸生成时或在申请施工前签的，证人了解事件事实。另有本案原一审中的证据。 被告**公司辩称，**公司承包金水湾住宅小区供水工程，***系借用**公司资质，是实际施工人，对承包的供水工程进行施工。因金水湾住宅小区供水泵房无法安装原设计钢丝网骨架聚乙烯复合管“环状管网+水箱”中的水箱，振兴公司迫不得已将原设计“环状管网+水箱+无负压”改变为“环状管网+无负压设备去除了水箱”并将管线由原来两道水管改为三道供水管线，振兴公司担心改变设计出现问题，才将原设计的原设计钢丝网骨架聚乙烯复合管改为质量更好，价格更高的PE管，并与**公司签订《金水湾住宅小区供水工程安装施工合同》，提供图纸，改为PE***。其余同被告***答辩意见。针对自己的主张，被告**公司提供如下证据，原审调查笔录二份及原告的质证意见二份，2020年1月16日对***的调查笔录及2020年1月17日对**调查笔录，证明原告对***是其公司员工并负责该供水项目施工的技术员的身份未表示异议；***对被告***提交的录音资料未表示异议；***认可在被告施工过程中参与了施工；**证实金水湾小区供水申请表以及相关图纸都是由原告公司技术员***提交的。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原被告有异议的证据，本院认定如下：原告提交的物业公司提供的水管爆裂时间地点表，但该证据能够证明本案案情，予以确认；原告提交的工程质量鉴定意见书认定结论为未按图纸施工，该证据与本案其他证据没有关联性，不能证实本案事实，故对该证据不予确认；被告***提交的安装申请表，能够证实供水安装的管线为PE管，故对该证据予以采信；被告***申请的证人**、**的证言，原告没有提供反驳证据，且证言与其他证据相关联能够证实本案事实，对该证据予以确认；被告***提交的通话录音无法证实与***通话的另一方人员是否为原告工作人员，故对该证据不予采信。被告**公司提交的证据，与本案到庭证人证言相吻合，能够证实本案事实，本院予以确认。本院依职权向当时负责涉案工程的振兴公司方技术员***、**自来水公司管网科科长**进行了调查，**、***的证言能与本案其他证据证实本案事实，本院予以确认。 本院经审理认定如下事实：2014年10月16日，被告***以被告**公司（乙方）的名义与原告振兴公司（甲方）签订金水湾住宅小区供水工程安装施工合同，约定工程内容为金水湾住宅小区供水工程安装施工，承包方式为包工包料。合同价款为386000元，此合同为固定价格合同，其费用为完成图纸设计和满足使用要求所有内容的总价，工程验收合格结算时不调整合同价款。付款方式为，按约定分期付款，剩余5%价款作为质保金，质保期为两年，质保期满后一个月内一次性付清尾款。合同工期为2014年11月1日至2014年12月31日，总日历工期61天。本工程质量标准：乙方必须严格按照国家颁发的现行验收规范及工程图纸要求进行施工，工程质量必须达到国家或专业规定的质量检验评定标准，质量等级合格，并经城市供水管理部门验收合格。在合同第八条甲方的权利义务中约定，1、负责提供设计资料及完备的施工图纸，如在施工中发生变化应及时协调乙方及设计单位予以解决。3、参加供水施工各个环节的验收工作等等。合同第十条乙方的权利义务中约定，1、必须按照设计图纸设计进行施工。3、遵守现场的各项规章制度，服从甲方和监理管理。4、严格按照合同及相关规范、图集、图纸进行施工。7、在供水工程使用过程中且在质保期内，如出现需维修部位，乙方维修人员需在接到通知后4个小时内赶到现场进行维修。11、负责所施工的供水工程验收，保证验收合格，费用自理等等。被告***作为实际施工人，根据合同约定，按照振兴公司提供的设计图纸、要求的管材，经原告验收后，按指定的场地存放，振兴公司与监理单位验收同意后，被告***进行施工。《金水湾住宅小区供水工程安装施工合同》约定的价款是PE管管材的价款。工程完工后，**自来水公司与原被告对金水湾住宅小区供水工程进行了查验并通水，后交付振兴公司实际使用。振兴公司以折抵房款的方式向***实际支付了相应的工程款。2016年5月30日起至2020年8月24日金水湾住宅小区供水工程管线先后发生了多次（处）水管爆裂，爆管情况发生后，双方多次协商未果，由此发生纠纷，原告要求被告赔偿损失。 另查明，金水湾住宅小区供水工程的设计图纸、供水安装申请表、管材报告系原告振兴公司当时的技术总工***向**自来水公司提交，被告***按照备案的图纸和管材进行了施工。 本院认为，原被告签订的《金水湾住宅小区供水工程安装施工合同》，虽是***借用资质施工但该工程已经完工，且经验收后已实际交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”本案中原被告都没有提供金水湾住宅小区供水工程验收的规范材料，但该工程已交付并通水使用，涉案工程应当认定为已验收并合格，应当视为原告对工程质量符合合同约定予以认可。被告***作为实际施工人，按照原告提供的图纸、要求的管材进行施工，施工过程是在振兴公司监管下完成，后经自来水公司验收通水，振兴公司将金水湾小区移交物业公司投入使用，并已结算完毕。因此，原告主张被告未按照工程图纸施工，也未经城市供水管理部门验收合格的理由不能成立，因设计缺陷对金水湾住宅小区供水工程出现爆管事故原告应当承担主要责任。被告***在签订合同和工程施工过程中，没有对变更设计图纸及管材签订书面协议，且在供水工程纠纷鉴定时，对不是施工依据的图纸签字确认；涉案工程在合同约定的质保期内，发生爆管事故，对施工工程造成一定的财产损失，对纠纷的发生负有一定责任，其应当对涉案工程进行维修所产生的费用予以相应赔偿。故原被告应当按相应的责任承担损失。原告主张的涉案工程损失的数额为386000元，没有证据支持，本院不予采信。结合本案事实，本院酌定被告***赔偿原告100000元。被告**公司出借资质给被告***与原告振兴公司签订《金水湾住宅小区供水工程安装施工合同》，对供水工程安装施工产生的问题应当承担连带责任。因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，判决如下： 一、被告***在判决生效后十日内赔偿原告濮阳市振兴房地产开发有限公司**分公司100000元； 二、被告濮阳市华隆建设工程（集团）**有限公司对本判决第一项承担连带责任。 三、驳回原告濮阳市振兴房地产开发有限公司**分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7090元，由原告濮阳市振兴房地产开发有限公司**分公司负担5290元。被告被告***负担1800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月十六日 书记员　　鲁　安