***能电力股份有限公司、安徽金通建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖11民终709号

上诉人（原审被告）：***能电力股份有限公司,住所地安徽省滁州市全椒县经济开发区纬三路888号,统一社会信用代码91341124087565441U。

法定代表人:杨波,该公司总经理。

委托诉讼代理人：史德兴，安徽敬梓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽金通建工集团有限公司,住所地安徽省天长市城东新区天宝路39号,统一社会信用代码913411811527093852。

法定代表人:何宗华,该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯宝中，安徽苏滁律师事务所律师。

原审第三人：高立忠，男，1968年7月18日出生，汉族，住安徽省全椒县。

上诉人***能电力股份有限公司（以下简称旭能公司）因与被上诉人安徽金通建工集团有限公司（以下简称金通公司）、原审第三人高立忠建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

旭能公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回金通公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费全部由金通公司承担。事实和理由：一、一审审理本案适用法律错误。旭能公司承建金通公司二期扩建2、3、4厂房、职工食堂以及研发楼工程发生争议外，其他无争议。2019年7月9日，旭能公司与金通公司、高立忠达成《研发中心楼工程决算三方协议》，协议主要内容为：1.研发中心大楼工程款经三方决算共计5064348.81元；2.旭能公司已经支付金通公司及金通公司项目经理高立忠工程款402万元；3.工程款剩余1044348.81元未付。协议签订后，旭能公司一次性支付1044348.81元，金通公司收到该款项后，将工程款总额5064348.81元的税务发票开具给旭能公司，从此三方无任何工程经济纠纷，并且金通公司无条件配合旭能公司办理房屋产权相关证明。《决算三方协议》加盖了旭能公司、金通公司公章以及包括第三人在内的三方签字。上述《决算三方协议》是在诉讼过程中，三方在对账基础上就工程款已支付402万元与未支付1044348.81元及开具税票等的确认，协议达成后，金通公司于次日即向全椒县人民法院申请撤诉，是三方真实意思表示，否则金通公司不可能申请撤诉。在一审中，金通公司以《施工合同》、《工程决算表》、《汇款记录》等主张未付工程款为1267348.81元，旭能公司提供该《决算三方协议》、《决算三方协议》达成后汇款记录等证据证实已经全部支付完毕。人民法院应当对《决算三方协议》的合同效力以及是否存在欺诈、重大误解、显示公平、胁迫等合同撤销的事由进行审查，而不是对双方已经确认的合同主旨内容进行审查。如果金通公司认为《决算三方协议》存在撤销、无效事由，其应当承担举证责任。一审中，金通公司除不认可收到402万元外，对《决算三方协议》三性予以认可。一审判决推翻三方协议，忽略了《决算三方协议》是对三方均具有约束力，是三方真实意思表示的民事法律行为，属于法律适用不当。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定旭能公司借支工程款给高立忠与施工合同约定支付方式不一致，不能认定旭能公司已经支付了402万余元，该认定错误。2019年7月9日《决算三方协议》已经经金通公司签字盖章确认，在高立忠是研发楼项目经理和情形下，应当视为金通公司对高立忠收到402万元工程款为自己收到的追认，符合客观实际，不违反法律规定，不能认定旭能公司未收到旭能公司工程款402万元。2.一审判决认定旭能公司在2019年7月9日之前支付的金额与402万元不吻合、支付时间先于涉案合同半年有余、款项性质系高立忠借款，高立忠对借款予以了返还等，不能认定旭能公司已经支付了402万余元，也属于认定事实错误。金通公司承建了旭能公司二期扩建2、3、4厂房、职工食堂以及研发楼工程，双方发生的工程款以及借支给高立忠的工程款数额达一、二千万余元，笔数众多，发生时间跨度长达五年有余，双方对账存在较小数额差距符合常理，包括最后旭能公司支付给金通公司1044348.81元也未完全支付，而是支付了1044300元。对一审判决认定旭能公司借支给高立忠的款项，高立忠予以返还的事实，只是旭能公司将款项汇入金通公司账户，金通公司支付给高立忠，再由高立忠归还借款的走账开工，实际上旭能公司汇给金通公司、借支给高立忠工程款及代高立忠支付第三人数额远不止一、二千万，实际为2800余万元，远高于金通公司施工的全部工程款16799127.52元。三方结算实际是以高立忠借支款为旭能公司支付工程为主，而不是完全以汇款来确定已经支付工程款数额。3.一审判决认定旭能公司在2019年7月9日前未支付402万元，令认定2019年7月9日后支付了3804300元，与高立忠提供的证据相冲突，属于事实认定错误。在一审审理期间，高立忠举证2018年2月12日旭能公司与金通公司签字加盖公章的工程总决算协议，在该协议中明确注明：扣除研发中心付140万元外，实际三栋厂房已付款8716040元。这份协议也能够证明旭能公司在2018年2月12日前已经支付了研发楼工程款140万元，再结合2019年7月9日后，金通公司认可支付的3804300元，旭能公司已经支付了研发楼工程款共计5204300元，已经超过《决算三方协议》中的工程款5064348.81元。三、因旭能公司具备完善的财务制度，尽管汇给金通公司款项、借支给高立忠承担第三人债务存在复杂性与厂房工程款项难分性，如果二审法院要进行《决算三方协议》内容主旨审查，请求对金通公司施工的全部工程款支付情况进行审查。旭能公司已经以汇款形式支付金通公司15520340元、以汇款形式付高立忠借支款10623000元，代高立忠债务承担222万元，三项合计28363340元，扣除高立忠返还的款项11433000元，旭能公司实际支付款项16930340元，已经超出总工程款16799127.52元。

金通公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，依法应予维持。二、一审判决适用法律不存在违反法律规定情形，应予支持。旭能公司、金通公司与高立忠签订的《三方决算协议》是在旭能公司起诉金通公司的情形下签订，协议签订后，旭能公司按照约定支付了案涉工程款380余万元，足以证明协议签订时，旭能公司未支付协议款项，其上诉主张协议签订前已支付相应工程款与客观事实不符，一审判决对三方民事法律行为的认定不违反法律规定。三、一审判决事实正确，依法应予支持。旭能公司主张已支付工程款402万元（实际为4033000元），一审中高立忠已明确该借款属于其个人借款，已全部归还完毕，一审判决对于该事实的认定客观公正，不存在事实认定错误之处。旭能公司主张已付工程款应提供证据证明已付工程款的事实，其不能证明已付工程款的事实，应对欠付的工程款承担举证不能责任。旭能公司以《三方协议》明确在协议签订后需付款104余万元就认定已付相应工程款，与旭能公司在协议签订后付款380余万元的事实自相矛盾，其主张显然不能成立。一审判决在审查三方协议是否真实履行的基础上，依据在案证据认定案件事实符合法律规定，对于一审判决的事实认定，依法应予支持。四、旭能公司恶意将毫不相干的工程项目第三人的个人借款相互混淆，不论案件事实还是逻辑上，与本案金通公司主张的工程款均是不同的法律关系，意图扰乱案件事实，以达到逃避支付工程款的责任，有违诚信原则，其用心、行为依法应予否定性评价。前一个工程各方均已结算，各方也未就此产生争议。本案中，旭能公司将前一个工程第三人的借款混为本项目的借款，目的就是凑足所谓的402万元款项（实际是4033000元，其自认为4029000元），恶意将工程价款与个人借款两种不同法律关系相互混淆。从旭能公司举证供给高立忠的借款时间看，借款早在2016年4月18日，而此时案涉工程合同尚未签订，对于个尚未发生的合同工程，第三人何谈借款。即便如此，第三人举证的证据充分证明其与旭能公司间的借款已全部还清。旭能公司举证的证据可证实本案的工程结算价款5064348.81元，旭能公司在《三方协议》签订后，支付工程款3804300元，尚欠工程款1260048.81元不容置疑。综上，旭能公司的上诉无事实和法律依据，其主张依法应不予支持。

高立忠辩称，旭能公司所述的借款和工程款不是一起的，工程款是给公司的，个人借款由我个人承担，个人借款已经还清。

金通公司向一审法院起诉请求：一、判令旭能公司支付其工程价款1367348.81元，庭审中，变更该请求金额为1264348.81元;二、自2016年12月27日起以104万元为基数按月率2%计算至2019年7月12日的逾期付款利息为633915.61元,自2018年10月1日起以所欠工程款4127348.81元为基数按月利率2%计算至2019年9月24日的利息为971566.59元,自2019年9月27日起以欠付工程款1264348.81元为基数按月利率2%计算利息至实际清偿之日止；三、本案诉讼费、保全费、保全保险费用4500元由旭能公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月20日,金通公司与旭能公司就旭能公司研发中心楼签订《建设工程施工合同》,约定工程承包范围:已出施工图纸所有内容；工期122天；合同价为单价总承包520万元,根据实际图纸建筑面积计算结算价;付款进度款支付方式:施工合同签订一周内预付工程总造价的20%,基础验收付总价10%,主体验收付20%,工程竣工付80%,审计完付95%,质保金5%，竣工验收365天付清。监理人审查进度款并报送发包人的期限为一星期内，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为一星期内，发包人支付进度款的期限为14天；因发包人原因未能按约支付工程款的违约责任：按实际施工工程造价的月利率2%支付违约金；工程款必须以转账的形式转入金通公司账户，否则承包人对工程款概不负责。同日,双方签订《安全文明施工措施费用协议》,约定措施费用为103040元,按工程进度支付。协议签订后，旭能公司于2016年12月23日支付了安全文明施工措施费103040元,施工方进行了施工。

2019年7月9日，旭能公司（甲方）、金通公司（乙方）、高立忠（丙方）签订涉案工程决算三方协议，协议载明：1、甲方研发中心大楼于2017年委托乙方承建，乙方于2019年2月1日建设完成并且经三方总结算，此工程款共计5064348.81元。2、甲方已支付乙方及乙方项目经理工程款共计4020000元。3、工程款剩余尾款1044348.81元未支付。经三方友好沟通，达成如下协议：自本协议签订后，甲方一次性支付乙方1044348.81元，乙方收到该款项后，将该工程款总额5064348.81元税务发票一次性开具给甲方。从此甲、乙、丙三方无任何工程经济纠纷，并且乙方无条件配合甲方办理房屋产权相关证明。该三方协议签订后，旭能公司于2019年7月12日至同年10月15日先后8次支付金通公司20万元、15万元、69万元／次×5次、4300元，共3804300元。

一审法院另查明，高立忠非金通公司员工，涉案项目工程系高立忠接洽并结算。2019年6月14日，金通公司诉请旭能公司支付工程款516万余元及逾期付款损失，同年7月9日签订上述三方协议后，金通公司于同年7月10日申请撤诉，安徽省全椒县人民法院于同日裁定准许撤诉。

一审法院再查明，2018年11月5日至2019年9月26日间，高立忠先后返还工程借款共11433000元（含实际施工此前项目工程借款）。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。涉案项目系第三人高立忠接洽并结算，借用金通公司名义签订了《建设工程施工合同》，并由其实际施工，对此旭能公司知晓，并为高立忠提供借款，涉案合同应认定为无效。但涉案工程经竣工验收合格或发包人擅自使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。

关于应付工程款金额，虽然三方协议记载“甲方（旭能公司）已支付乙方（金通公司）及乙方项目经理（高立忠）工程款共计4020000元，工程款剩余尾款1044348.81元未支付”，但涉案合同约定工程款必须以转账的形式转入金通公司账户，旭能公司未能举证已实际支付了金通公司4020000元;对其举证2016年4月18日至2019年4月12日间已支付高立忠4033000元，一、支付方式不符合合同约定；二、金额也不吻合；三、最早支付时间先于涉案合同签订半年有余；四、该款性质系高立忠作为实际施工人向发包人的借款，而非支付给实际施工人的工程款，且此后高立忠在受领金通公司工程款后对借款予以了返还，甚至其中几笔还款金额累加恰是4033000元，故三方协议中的4020000元在协议签订时并未实际支付。旭能公司又辩解三方协议签订后又支付了工程尾款1044300元（20万元+15万元+69万元+4300元），虽然金通公司和高立忠对真实性无异议，但根据金通公司提供的交易流水，能够反映旭能公司还支付了金通公司4次×69万元／次=276万元的工程款，有理由相信旭能公司系为了证明已付4020000元工程款而对后续的付款金额作的取舍，与查明的事实不符，故此辩解亦不予采纳。金通公司以工程款总额5064348.81元与已付380万元的差额1264348.81元作为诉请，遗漏了旭能公司2019年10月15日一笔4300元的付款，应予减扣，故旭能公司尚欠涉案工程款金额为1260048.81元，应予支付。金通公司诉请逾期付款损失部分，因三方协议约定“自本协议签订后，从此甲、乙、丙三方无任何工程经济纠纷”，该协议是工程完工后对既存债权债务的结算和清理，系当事人真实意思表示，具有独立性，不因施工合同无效而无效，故金通公司主张2019年7月9日前的逾期付款损失不予支持。该协议没有约定履行期限，也未约定逾期付款损失的计付标准，旭能公司可以随时履行，金通公司也可以随时要求履行，但应当给旭能公司必要的准备时间，考虑到旭能公司在协议签订后陆续付款3804300元，酌定自旭能公司最后一次付款的次日，即自2019年10月16日起以下欠工程款金额1260048.81元为基数按全国银行间同业拆借中心一年期LPR利率4.2%标准计付逾期付款损失至清偿之日止。保全保险费用4500元系金通公司申请保全提供担保产生的费用，依法应由金通公司自行负担。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、***能电力股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽金通建工集团有限公司工程款1260048.81元，并自2019年10月16日起按年利率4.2%计付逾期付款损失至清偿之日止；二、原告安徽金通建工集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费15569.50元，由安徽金通建工集团有限公司负担8000元，***能电力股份有限公司负担7569.50元；保全费5000元，由被告***能电力股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旭能公司为支持其上诉主张依法提交了如下证据：2018年2月12日厂房《工程总决算》及（2018）皖1124民初1651号民事调解书，证明：在2019年7月9日研发楼三方协议签订前，旭能公司已经支付研发楼工程款140万元，综合一审认定2019年7月9日三方协议签订后付了3804300元，旭能公司实际支付5204300元，超过三方协议款项，应当依法驳回金通公司在一审的诉讼请求。金通公司质证认为：对民事调解书的真实性无异议，民事调解书涉及的是2、3、4号厂房的钢结构部分，该部分工程系滁州市鑫鑫钢结构有限公司承建施工，该工程款与本案案涉工程不是同一个钢结构工程，案涉工程系研发办公楼工程，工程结算价款是5064348.80元，而民事调解书对应的工程款是2、3、4号厂房项目工程，总价是11734778.91元。该部分工程款双方已经结算完毕，没有争议。因此，民事调解书与本案没有关联性，对其证明目的不认可。从工程总决算也能够看出，2、3、4号厂房工程总价款是12458856.3元，扣除扣款724077.59元，结算价款是11734778.91元，该项工程款包含的是钢结构价款，在民事调解中经调解，尚欠18738.91元。由此能够证明，旭能公司举证的与案涉工程不是同一个工程价款范围，其证明目的不能成立。高立忠质证认为：钢结构的款是公司结算的，总结算是厂房的总结算。本院认证认为：由于旭能公司提供的《工程总决算》与（2018）皖1124民初1651号民事调解书能相互印证2018年2月12日金通公司与旭能公司在对三栋厂房工程款结算时认可旭能公司已支付金通公司研发中心工程款140万元，本院对此予以确认。

二审查明，金通公司与旭能公司在2018年2月12日在对三栋厂房工程款结算时确认旭能公司已支付金通公司研发中心工程工程款140万元。

二审查明其他的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。由于旭能公司提供的证据可证实其在2019年7月9日签订《***能电力股份有限公司研发中心楼工程决算三方协议》前已支付涉案工程款140万元，且旭能公司亦提供证据证实其在2019年7月9日签订《***能电力股份有限公司研发中心楼工程决算三方协议》后又支付涉案工程款3804300元，合计支付5204300元。由于双方确认金通公司施工的涉案工程价款为5064348.81元，而旭能公司提供的证据证实其支付的款项已超出应付工程价款。且金通公司亦未能提供确凿充分的证据证实旭能公司所支付上述款项非系支付涉案工程价款。故金通公司在本案中要求旭能公司支付工程价款及逾期付款利息等请求无事实和法律依据，本院不予支持。旭能公司上诉要求驳回金通公司的全部一审诉讼请求的理由成立，本院予以支持。一审判决认定旭能公司欠付金通公司工程款1260048.81元属认定事实错误，本院在此予以纠正。

综上所述，旭能公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，导致一审判决结果错误，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初815号民事判决；

二、驳回安徽金通建工集团有限公司的一审诉讼请求。

一审案件受理费15569.50元、保全费5000元，由安徽金通建工集团有限公司负担；二审案件受理费16140元，由安徽金通建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　付广永

审判员　　李　刚

二〇二一年三月二十九日

书记员　　赵　严

附本案适用相关主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。