江汉油某某（武汉）工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂06民终663号 上诉人（原审被告）:江汉油***(武汉)工程有限公司,住所:武汉市东西湖区田园大道祥泰综合楼(16)。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：伊礼，湖北亨迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，男，1978年7月10日生，汉族，住襄阳市襄州区。 委托诉讼代理人:李有功，襄阳市襄州区伙牌镇法律服务所法律工作者。 上诉人江汉油***(武汉)工程有限公司(以下简称江汉公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1277号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人江汉公司的委托诉讼代理人伊礼、被上诉人***及其委托诉讼代理人李有功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江汉公司上诉请求：，1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回对上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人***负担。事实与理由：一、本案一审未查明关键事实。1、一审酌定阀室土建工程为14.50000元，无事实依据。2、开挖管道、回填等项目工程，双方确认费用为460000元，上诉人已支付390000元，后又付90000元，不存在拖欠。3、上诉人所称的看场费10000元，所提供的证明无经手人签字未明确看护场地的时间，庭审中，被上诉人连是在什么时间段发生的看场行为都无法说明，是否真的进行了看场行为无证据证实。二、一审法院适用法律错误。被上诉人早在2015年起诉被上诉人时就未提及看场费等其他费用，该部分主张已超过诉讼时效期间。 ***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。 ***一审诉讼请求：请求判决江汉公司支付***工程款、看场费165000元。 一审法院审理查明，2012年4月13日，江汉公司襄樊项目部与***签订襄樊市北外环天然气高压管道工程（阀室土建）个人责任承包施工合同，合同约定被告江汉公司将襄樊市北外环天然气高压管道工程（阀室土建）工程分包给原告***施工；关于工程造价：暂定价160000元，本价作为工程款拨付依据，不是最终结算价；关于工程款支付，合同约定本工程无预付款，站场整体综合竣工验收移交投产后，办理竣工结算二个月内结清所有款项。合同签订后，原告***完成阀室土建施工，原、被告未办理工程结算，被告江汉公司支付原告***工程款135000元。原告***主张被告江汉公司按合同还应支付25000元，被告汉江公司主张工程款为128423.37元，工程款已付超。审理中，原告***申请对工程造价进行鉴定，一审法院委托鉴定后，湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司于2019年11月18日，以缺少室内防爆墙的详细配筋图纸，围墙基础、墙身及平面布置图，室外场地硬化等设计图纸为由，终止鉴定工作。 自2011年起，被告江汉公司在完成承包的襄樊市北外环天然气高压管道工程施工过程中，将部分管道开挖及土方回填工程交由原告***的挖机施工。2012年11月19日，经原、被告结算，该项工程费用为460000元，被告江汉公司已支付部分工程款，尚欠130000元。2012年12月13日、2013年1月9日，被告汉江公司分别支付原告***50000元、40000元，尚欠40000元。 被告江汉公司在承建襄樊市北外环天然气高压管道工程施工期间，因节假日需专人看护施工场地，雇请原告***看场，看场费10000元未支付。 2014年、2015年，原告***两次向一审法院起诉被告江汉公司主张工程款，分别于2014年12月4日、2017年2月23日撤回起诉。 2019年2月26日，***向一审法院提起诉讼，要求江汉公司、江汉公司襄樊项目部共同支付工程款155000元、看场费10000元、借款79000元，合计244000元。审理中，***撤回对江汉公司襄樊项目部的起诉；撤回要求江汉公司偿还借款79000元的诉讼请求，一审法院均口头裁定予以准许，并记入笔录。 一审法院认为，合法的债权受法律保护。一、关于阀室土建工程款。合同约定暂定价为160000元，工程竣工投入使用后，原、被告未办理竣工结算。工程造价鉴定因缺少相关图纸无法鉴定，原、被告均应对工程造价不能鉴定承担相应责任，根据本案被告已付款数额及合同约定暂定数额差距及案涉工程早已投产使用的事实，一审法院酌定案涉工程造价为145000元，被告江汉公司尚应支付该项工程款10000元。关于原告***主张的管道开挖及土方回填工程费用，原、被告确认,截止2012年11月19日被告江汉公司尚欠原告***130000元，后被告江汉公司支付90000元，尚欠40000元，事实清楚，证据充分。关于原告***主张的看场费10000元，原告***提交的看场费证明加盖有江汉公司襄樊项目部印章，被告江汉公司未否认印章的真实性。上述看场费证明虽没有经办人签名，但原告***对看场费出具经过作出了详细的说明，被告江汉公司也未提出相反证据，一审法院对看场费证明予以采信，确认被告江汉公司欠原告***看场费10000元。被告江汉公司辩称，原告***的诉讼请求已超过诉讼时效，与一审法院查明事实不符，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决:一、被告江汉油***(武汉)工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款50000元；看场费10000元，合计60000元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2293元，原告***负担1293元，被告江汉油***(武汉)工程有限公司负担1000元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院审理查明，一审法院认定除关于看场费部分的事实认定外，其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，江汉公司襄樊项目部与***签订的襄樊市北外环天然气高压管道工程（阀室土建）个人责任承包施工合同，因***不具有相应的施工资质，合同为无效合同。但工程完工后，江汉公司已验收使用，其仍应按合同约定支付工程价款。双方争议的阀室土建工程款，合同约定暂定价为160000元，工程完工后，江汉公司单方作出的工程造价为128000元，但***不认可，后江汉公司支付***135000元，***仍未认可工程款。在此后纠纷中，双方对工程价款一直未达成一致意见。在双方对结算价款存在争议的情况下，江汉公司不能提交完整的施工图纸，导致一审法院委托鉴定不能，一审法院酌定工程价款为145000元，虽无依据，但考虑一审法院系定纷止争、二审双方对此争议也仅10000元，如再次启动鉴定程序也增加了当事人的诉讼成本，本院对此予以确认，对江汉公司的该上诉请求不予支持。开挖管道、回填等项目工程，在2012年11月19日双方达成的工程施工结算确认书中，写明工程费用为460000元，江汉公司已付工程款390000元（其中60000元无票），欠余款130000元。***解释为江汉公司说付款390000元，其中有60000元，其没有收到，也未出具过收条，为此其才在确认书中注明“其中60000元无票”，下欠款仍是130000元。***的解释有一定的合理性，江汉公司也未提供已付390000元的证据，本院认为应以双方写明的欠款数额130000元认定。此后，江汉公司又付款90000元，尚欠40000元，二审庭审中，江汉公司也予认可。对看场费10000元，***主张权利的证据是江汉公司襄樊项目部出具的一份证明，证明内容为“兹有我项目部在襄阳伙牌天燃气管道工程项目施工期间，因节假需专人看护，项目部请***看场，承诺给***看场报酬10000元”，证明中加盖有江汉公司襄樊项目部公章，但无证明出具时间、经办人等内容。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条的规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者**，并加盖单位印章。”“单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定事实的根据”。***未向法庭说明出具证明材料的人员，也未申请相关人员出庭作证，且无其他旁证证实，该证明系孤证，江汉公司也不认可。同时，在2015年其诉讼时，***也未要求江汉公司支付看场费10000元，故对其主张的10000元看场费，因证据不足本院不予认定。上诉人江汉公司的该上诉请求成立，本院予以支持。 综上，一审法院认定的部分事实，采信证据不当，上诉人江汉公司的上诉理由部分成立。依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1277号民事判决； 二、江汉油***(武汉)工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款50000元； 三、驳回***一审的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3600元，由江汉油***(武汉)工程有限公司负担3500元，***负担100元。 本判决为终审判决。 审判长　　王淑青 审判员　　杨　文 审判员　　*** 二〇二〇年六月十日 书记员　　***