平阳县博业建设工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终1313号

上诉人（原审被告）：平阳县博业建设工程有限公司，住所地浙江省温州市平阳县。

法定代表人：林翔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭婷婷，贵州商同律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1958年10月28日生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。

被上诉人（原审原告）：徐继武，男，1972年6月3日生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：曹华贵，贵州哲瀚律师事务所律师。

原审第三人：贵州忠超兴隆劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区。

法定代表人：赵仁超，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨昌丽，贵州泽丰律师事务所律师。

原审第三人：贵州新远航建设工程有限公司，住所地贵州省清镇市。

法定代表人：周兆在，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钱军虎，贵州商同律师事务所律师。

上诉人平阳县博业建设工程有限公司（以下简称博业公司）、***因与被上诉人徐继武、原审第三人贵州忠超兴隆劳务有限公司（以下简称忠超兴隆公司）、贵州新远航建设工程有限公司（以下简称新远航公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人平阳县博业建设工程有限公司、***不服贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初3140号民事判决，本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人平阳博业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回原审原告的全部诉讼请求或改判上诉人不承担连带责任。2.案件保全费及一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人***并不是以上诉人的名义与被上诉人徐继武签订的合同，上诉人不是合同的相对方，被上诉人徐继武不能突破合同相对性向上诉人主张权利，且“木工班分包合同”签订时间早于上诉人承接案涉工程之前，上诉人不应承担该合同的任何债权债务。二、上诉人未就允许***挂靠时的工程量进行结算切割是否存在过错与本案无关。三、被挂靠人并不必然承担连带责任，一审认定上诉人承担连带责任并无任何法律依据。***并未以上诉人的名义与被上诉人徐继武方签订合同和进行结算，均是***以其自己的名义进行，据此上诉人不应承担任何责任。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回原审原告的全部诉讼请求；2.案件保全费及一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：徐继武所产生的工程款6186572.74元，至今拒开发票，按国家税率规定徐继武应纳营业税款为6186572.74元×3.412%=211085.6元，另应纳企业所得税为6186572.74×2.5%=154664.32元，共计365750.18元应由本人代扣代缴。

上诉人平阳博业公司针对上诉人***的诉请答辩称，不清楚徐继武与***的约定。

上诉人***针对上诉人平阳博业公司的诉请答辩称，我方并未与徐继武签订任何书面协议，是个人之间的口头约定，单价是双方同意认可的，计算金额没有异议，工程款和平阳博业公司没有关系。

被上诉人徐继武答辩称，一、上诉人***提出由徐继武承担365750.18元税款并由***代扣代缴没有法律依据。合同并未约定开发票，即开票不属于合同义务，而应属于税法上的义务，应由税务机关处理，且民工工资的支出本就属于建设成本支出的部分，工资成本本就不存在再需纳税的问题。二、平阳博业公司应承担连带责任。被挂靠方平阳博业公司在明知挂靠方***不具备签订和履行合同的资质，为获取不正当利益却允许挂靠方以自己的名义与发包方签订和履行合同，该行为违反诚信原则，由此产生的债务，应当由被挂靠方和挂靠方共同承担连带责任。且从挂靠的法律性质来看，挂靠人为了满足法律对资质等的强制性要求，以被挂靠人的名义对外承揽工程，被挂靠人向挂靠人收取管理费。该行为法律应当给予否定性，上诉人平阳博业公司应就欠付的工程款承担连带责任。

原审第三人忠超兴隆公司陈述称，我方不是合同的相对方，不承担任何责任。

原审第三人新远航公司陈述称，我方与***之间的工程款已结清。

徐继武向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款274972.43元及利息（从2019年4月30日起以274972.43元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2016年4月，清镇市和盛房地产开发有限公司将清镇市物流园区悦景苑（一期）建设项目发包给第三人贵州新远航公司建设。2016年4月20日，被告***挂靠第三人贵州忠超公司后以贵州忠超公司名义与新远航公司签订《劳务合同》，约定贵州新远航公司将清镇市物流园区悦景苑（5#-9#）建设项目的所有劳务作业分包给贵州忠超公司。2018年1月5日，被告平阳博业公司与贵州新远航公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定贵州新远航公司将清镇市物流园区悦景苑（一、二期）建设项目1-9#楼的建筑工程劳务作业分包给平阳博业公司。2018年3月，被告***挂靠平阳博业公司从事案涉项目劳务工程。2017年3月，原告徐继武经案外人腾辉介绍为被告***提供木工劳务（包工包料），后原告及其工人便在清镇市物流园区悦景苑建设项目提供劳务至2018年10月。2019年1月17日，经原告徐继武与被告***结算并签署《平阳博业建设工程有限公司清镇物流苑区悦景（一期）项目木工班结算单》，结算单载明应付劳务工资为6179972.43元，已借支5355000元，剩余824972.43元。2019年1月27日，原告与***共同对原告欠付的15人工资统计确认，欠付的木工班组工人工资合计为550000元。2019年1月31日，原告收到***支付的工人工资111568元，2019年2月2日，原告收到平阳博业公司替***垫付的木工班组工资170000元。2019年3月，因拖欠农民工工资事宜，清镇市人力资源和社会保障局进行调查，并要求被告平阳博业公司发放农民工工资1605370元。平阳博业公司于2019年3月13日将1605370元转账至清镇市人力资源和社会保障局，并委托该局代为支付工人工资。原告在2019年3月15日接受该局调查时称，其木工班组拖欠的工资共计550000元，涉及15人，已支付281568元，还应支付268432元，后该局向原告木工班组工人发放了工资268432元，原告于2019年3月15日签订《大班组长承诺书》，承诺书载明“本人徐继武于2017年3月至2019年1月在平阳县博业建设工程有限公司承建的“清镇市物流园区悦景苑（一期）建设项目6、7、8号楼劳务分包工程任外架班组（应为木工班组）承包（负责）人，2019年1月我班组与平阳县博业建设工程有限公司项目负责人***结算，该项目共拖欠我班组工人工资55万元。我班组于2019年1月领到由***支付的工人工资人民币28.1568万元，平阳县博业建设工程有限公司还应付我班组工资人民币26.8432万元。2019年3月平阳县博业建设工程有限公司将剩余未支付的工资打入清镇市人力资源和社会保障局账上，并委托支付，我班组工人在收到上述款项后，我班组在悦景苑（一期）建设项目民工工资已全部支付并发放完毕全部付清，悦景苑（一期）项目不再欠我和我班组任何工人工资，本人及我手下的班组和工人不再就工资一事与悦景苑（一期）建设单位、施工单位、劳务分包单位、班组及其他相关单位发生任何纠纷”。另查明，贵州新远航公司在支付工程款时是直接与***进行结算后支付给***，平阳博业公司在允许***挂靠时并未与贵州忠超公司或***就***挂靠之前的工程量或工程价款进行切割或结算。审理中，被告***称在2018年3月其挂靠平阳博业公司后，原告施工的工程量对应的工程款至少有3000000元。上述事实，有当事人的陈述，以及原告提交的《平阳博业建设工程有限公司清镇物流苑区悦景（一期）项目木工班结算单》《关于悦景苑一期6、7、8号楼施工班组***农民工工资的支付说明》《授权委托书》《清镇市人力资源和社会保障局受平阳县博业建设工程有限公司委托支付悦景苑一期部分工人工资表》《劳动保障监察询问笔录》《大班组长承诺书》、电子回单、建筑工程施工许可证、悦景苑一期6、7、8号楼工资表，被告平阳博业公司提交的《建筑工程施工劳务承包合同》、收据，被告***提交的《劳务合同》《大班组长承诺书》，第三人贵州新远航公司提交的悦景苑一期6、7、8号楼项目完工清算协议、收款收据等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。另，被告***提交一份其于2019年1月20日签字确认的《工资表》作为证据，拟证明其在结算后支付了工人工资363000元，但在工资表中体现的是“现金借支”栏金额共计363000元，“本次实发工资”栏并未填写。其次，为核实该证据真实性，一审法院通知工资表中记载的工人段善全、文远东到庭核实，段善全、文远东均否认在2019年1月20日领取到工资表上记载的工资。第三，假设***于2019年1月20日支付363000元属实，以***与原告结算欠付金额824972.43元计算，扣减363000元后，***应只欠付461972.43元，而原告与***于2019年1月27日共同确认欠付工人工资又为550000元，二者相互矛盾，因此对被告***提交的《工资表》证明目的不予采信。

一审法院认为，本案争议焦点在于原告应得劳务工程款的支付主体以及劳务工程款是否已经足额支付。关于第一个争议焦点，被告***借用贵州忠超公司资质与贵州新远航公司签订劳务合同承包案涉劳务工程后，将其中木工劳务部分分包给原告，在原告施工过程中又挂靠平阳博业公司，并最终以平阳博业公司名义与贵州新远航公司就全部工程款进行了结算，因此作为违法分包人的***和被挂靠人平阳博业公司应对原告的工程款承担连带支付责任。关于平阳博业公司辩称不应为***挂靠之前的行为承担责任的意见，从原告与***的结算单体现，在原告施工过程中***应付原告工程款为6179972.43元，***已支付了5355000元，仅剩824972.43元未支付，***称在2018年3月其挂靠平阳博业公司后，原告提供的劳务工程应付工程款至少有300万元，因此***现欠付的工程款应认定为***挂靠平阳博业公司后产生，且平阳博业公司在允许***挂靠时也未就***挂靠前的工程量或工程款进行结算，自身存在过错，故对平阳博业公司的辩解意见不予采纳，贵州忠超公司不承担责任。关于第二个争议焦点，原告与***在2019年1月17日结算时，***还应付原告工程款为824972.43元，之后***及平阳博业公司已自行支付或通过清镇市人力资源和社会保障局累计支付了550000元工人工资，尚欠274972.43元，因此二被告应对欠付的工程款承担支付责任。关于被告***辩称已超付原告工资的意见，***并未提供充分证据予以证明，且其认可结算的工程款中包含包工包料的材料款，而通过行政机关支付的仅为工人工资部分，因此对其辩论意见不予采纳。关于原告主张的利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审法院酌情支持以274972.43元，自起诉之日即2019年5月30日起，按照中国人民银行同类同期贷款基准利率标准计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、限被告***、平阳县博业建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内连带支付原告徐继武劳务工程款274972.43元及利息（利息以274972.43元为基数，自2019年5月30日起按照中国人民银行同类同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告徐继武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5424元，保全费1920元，共计7344元，由被告***、平阳县博业建设工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人***为支持自己的上诉请求，向本院提交了一组新证据《劳务施工队结算表》，拟证明其承包的该项工程产生的税款。被上诉人徐继武针对该证据发表质证意见，对其三性不予认可，该项证据系***自行制作，都是他们公司和挂靠公司之间的关系及税费和徐继武没有任何关联性，没有合法票据发票，不能达到其证明目的。上诉人平阳博业公司针对该组证据发表质证意见，1.关于中间结算审核表与计价表及工作清单，上面载明的单位均是贵州忠超兴隆劳务有限公司，并经***自行签认，与我公司无关，对其内容不清楚；2.编号01-06的文件内容为手写，文件上载明的时间发生在我公司承接案涉项目之前，编号01及03上出现的两枚印章也是为贵州忠超兴隆劳务有限公司的印章，无我公司任何印章，故与我公司无关，对其内容不清楚；3.最后两页基础钻模超深收方及其计算方式我公司对文件内容不清楚，且我方认为与本案无关；4.***的证明目的是否能够达到，请法院核实。原审第三人忠超兴隆公司针对该组证据发表质证意见，我方与新远航公司虽签订合同，但没有实际履行，我方不清楚。原审第三人新远航公司针对上诉人***提交的2019年1月施工中间结算审核表、2019年1月15日悦景苑（一期）计价表、2019年1月15日悦景苑一期工作清单三份证据发表质证意见，对该三份证据的三性无异议；针对工作派工单证据发表质证意见，对该份证据的三性均持异议，我方对该证据的来源、用途等均不清楚，不予认可。

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的上诉意见及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人***主张扣除徐继武工程款税费是否应当支持；二、平阳博业公司是否应当承担支付徐继武工程款的责任。

关于争议焦点一，***上诉主张因徐继武至今未能开具发票，应按照***与新远航公司约定的税费比例，扣除徐继武工程款应缴税费。徐继武对此不予认可。本院认为，首先，***提交的证据《***劳务施工队进度结算报表》系其与新远航公司的结算依据，不能证明***代替徐继武实际缴纳的税费金额，且***亦未能举示其它已代徐继武向税务机关据实纳税的证据，故***主张扣除工程款税费依据不足。其次，***与徐继武之间未就徐继武施工的木工工程签订书面协议，关于工程税费的负担比例约定不明，根据合同相对性原则，***与新远航公司之间关于工程税费的约定，不能约束非合同主体徐继武。因此，***请求按照其与新远航公司约定的税费比例扣除徐继武工程款应缴税费，本院不予支持。

关于争议焦点二，平阳博业公司是否应当承担支付徐继武工程款连带责任的问题。经查，本案中，平阳博业公司系出借资质给***承揽工程的被挂靠人，平阳博业公司明知***系自然人无工程建设资质，仍出借资质帮助***承揽工程，违反法律规定，原则上其应当承担出借资质的风险与责任。但鉴于本案的案情，本院认为，平阳博业公司不承担支付徐继武工程款的连带责任。理由如下：

第一，经审理查明，2016年4月20日***挂靠本案第三人忠超劳务公司与新远航公司签订《建设工程施工劳务承包合同》承接本案工程，2017年3月***在未与徐继武签订任何书面协议的情况下将其中的木工工程分包给徐继武进场施工，此时，***仍是挂靠忠超劳务公司，直至2018年1月***才重新挂靠平阳博业公司，以平阳博业公司名义进行施工。即***将木工工程分包给徐继武施工时并非以平阳博业公司名义进行分包，且徐继武在未签订书面协议的情况下，仅依***的口头承诺遂开始施工，可见，徐继武承接木工工程系基于对***的信任，与平阳博业公司并无实质关联。

第二，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，徐继武作为实际施工人，可以向没有直接合同关系的违法出借资质的被挂靠人主张工程款，但因该规定突破了“合同相对性”原则，在司法实务中应当严格把握“以遵守合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外”的尺度，准确理解该条规定突破合同相对性的立法精神在于保护农民工的工资权益，并予以严格适用。本案中，因徐继武在2019年3月16日作出的《大班组长承诺书》中明确表示：在收到550000元工人工资后，其班组在案涉工程建设项目民工工资已全部支付并发放完毕且全部付清。庭审中徐继武亦认可已经收到550000元工人工资，徐继武班组农民工工资已得到充分有效保障，故在此的情况下，不宜再突破合同相对性支持徐继武向平阳博业公司主张工程款。

基于上述意见，本院认为，鉴于***并非以平阳博业名义向徐继武分包本案木工工程的，结合徐继武班组的农民工工资已经全部付清的事实，本院对徐继武要求平阳博业公司承担支付工程款连带责任，不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人平阳县博业建设工程有限公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初3140号民事判决第二项；

二、变更贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初3140号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内支付徐继武劳务工程款274972.43元及利息（利息以274972.43元为基数，自2019年5月30日起按照中国人民银行同类同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止）；

三、驳回徐继武其他诉讼请求。

二审案件受理费用共计10848元（其中***预交5424元，平阳博业公司预交5424元），由***负担5424元，由徐继武负担5424元。

本判决为终审判决。

审判长　　彭伦禹

审判员　　罗晓珊

审判员　　邹爱玲

二〇二〇年七月二十三日

法官助理陈跃霄

书记员彭永耀