何家财、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终6594号

上诉人（原审原告）：何家财，男，1971年8月23日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

委托诉讼代理人：曹华贵，贵州哲瀚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1958年10月28日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。

上诉人（原审被告）：平阳县博业建设工程有限公司，住所地浙江省温州市平阳县腾蛟镇龙飞南路92号。

法定代表人：林翔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭婷婷，贵州商同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州忠超兴隆劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金龙国际花园第34-36号楼1层1号房。

法定代表人：赵仁超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨昌丽，贵州泽丰律师事务所律师。

原审第三人：贵州新远航建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市巢凤社区扁坡村安峡时代广场D3栋。

法定代表人：周兆在，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钱军虎，贵州商同律师事务所律师。

何家财、***、平阳县博业建设工程有限公司（以下简称博业公司）与被上诉人贵州忠超兴隆劳务有限公司（以下简称忠超公司）以及第三人贵州新远航建设工程有限公司（以下简称新远航公司）建设工程施工合同纠纷一案，何家财、***、博业公司均不服贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年07月01日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

何家财上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判由博业公司、***连带支付何家财工程款842090.1元及利息（上诉争议金额为180000元）；3、本案一、二审诉讼费用由博业公司、***承担。事实和理由：1、涉案工程是按照博业公司、***要求的标准在施工，部分地坪没有做是应博业公司、***和新远航公司要求，博业公司、***称如果做了地坪贴砖后内层高度会不够；2、工程量和总价是经***和项目的资料计算员李永向签字确认的，双方已结算清楚，如果博业公司、***对打地坪一事有异议就不可能对工程量和总价签字结算；3、工程已经交付业主方，交付时业主方也没有要求打地坪，故不存在需扣除的费用。综上，一审判决扣减180000元工程款错误。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回何家财的全部诉讼请求；2、案件保全费及一、二审诉讼费用由何家财承担。事实和理由：何家财的工程款应为施工建筑面积48108.35㎡x合同单价106元/平方米=5202090.10元，2019年1月24日新远航公司提供的泥工工程未完工数据494950元应予以扣减，另外，地坪工程何家财全部未施工，应扣除48108.35㎡x市场价12元/㎡=577300.2元，何家财实际完成工程的价款为4129839.90元，再扣除何家财应分担的营业税、企业所得税共计244155元，减去已付款金额后，现已超付484310.1元，何家财应予退还。

博业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回何家财的全部诉讼请求或改判博业公司不承担连带责任；2、保全费及一、二审诉讼费用由何家财、张家龙、忠超公司承担。事实和理由：何家财存在未完工部分，未完成部分的工程量价款应按总包单位核算的金额494950.97元进行扣减；2、***并不是以博业公司的名义与何家财签订的合同，博业公司不是何家财的合同相对方，***与何家财签订合同时张家龙尚未挂靠博业公司，博业公司未就允许***挂靠时的工程量进行结算切割是否存在过错与本案无关，何家财作为无资质的个人与无资质的***签订合同亦存在过错，***是以个人名义与何家财签订合同以及办理结算，并非以博业公司的名义进行，故博业公司不应承担任何责任。

何家财答辩称：1、新远航公司与博业公司之间系关联公司，是利益共同体，博业公司与新远航公司为谋取非法利益签订合同并进行结算，博业公司承接了忠超公司的权利义务，理应就相应的工程款对何家财承担连带责任，2019年1月27日***明确以博业公司的名义与何家财进行结算，博业公司已经授权并默许张家龙以博业公司名义进行结算，博业公司应当承担连带责任；2、何家财与***签订合同时并未约定由何家财承担税费，***也没有证据证明代何家财向税务机关纳税，合同未约定开票，即开票不属于合同义务，而应属于税法上的义务，应由税务机关处理，且农民工工资的支出本就属于建设成本支出的部分，工资成本本就不存在再需纳税的问题，***要求何家财承担税款没有法律依据。

***答辩称，是***个人与何家财签订的合同，属于个人行为，与博业公司没有关系，未完工部分的工程款应当予以扣减，且不只是18万元，所有的劳务款项都已经付清，不欠付任何工程款，何家财在劳动部门承诺工资已经结清。

博业公司答辩称，工程存在未完工部分的事实已经得到何家财的认可，未完成部分的工程量的价款一审计算方式存在错误，应以总包方扣减的金额为准。***的各项主张与博业公司无关，***与何家财之间的约定博业公司不清楚，各项金额计算以法院查明为准。

忠超公司答辩称，忠超公司认为一审判决关于忠超公司不承担责任的认定正确，忠超公司与新远航公司之间签订的合同并没有实际履行，忠超公司没有和何家财签订任何合同，不是合同的相对方，不应当承担责任，何家财在一审时已经明确不要求忠超公司承担责任，何家财2018年实际完成的工程部分的工程款大概是三百多万元，已经付了两百多万元，至于如何扣减工程款，由二审法院依法判决。

新远航公司述称，新远航公司与博业公司之间不存在任何关联关系，不存在何家财说的利益共同体，对于何家财与***的分包行为，新远航公司不知情，何家财与***之间的纠纷与新远航公司无关，案涉工程的工程量已经全部结算完毕，工程款也支付完毕。

何家财向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款842090.1元及利息（从2019年4月30日起以842090.1元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月，清镇市和盛房地产开发有限公司将清镇市物流园区悦景苑（一期）建设项目发包给第三人新远航公司建设。2016年4月20日，被告***挂靠第三人忠超公司后以忠超公司名义与新远航公司签订《劳务合同》，约定新远航公司将清镇市物流园区悦景苑（5#-9#）建设项目的所有劳务作业分包给忠超公司。2017年10月25日，被告***以忠超公司名义与何家财签订《建设工程施工泥工班分包合同》，后原告何家财及其工人便在清镇市物流园区悦景苑建设项目提供劳务。2019年1月17日，经原告何家财与被告***结算并签署《平阳博业建设工程有限公司清镇物流苑区悦景（一期）项目泥工班结算单》，结算单载明应付劳务工资3042090.1元。2018年1月5日，被告博业公司与新远航公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定新远航公司将清镇市物流园区悦景苑（一、二期）建设项目1-9#楼的建筑工程劳务作业分包给博业公司。2018年3月18日，被告***与被告博业公司签订《工程项目内部承包合同书》，从事案涉项目劳务工程。

2019年3月15日，原告何家财出具《大班组长承诺书》，承诺书载明“本人何家财，身份证号码5123011971××××××××，于2017年3月至2019年1月在平阳县博业建设工程有限公司承建的“清镇市物流园区悦景苑（一期）建设项目”6、7、8号楼劳务分包工程任外架班组承包人，2019年1月我班组与平阳县博业建设工程有限公司项目负责人***结算。该项目共拖欠我班组工人工资人民币220万元。我班组于2019年1月领到由***支付的工人工资人民币105万元，平阳县博业建设工程有限公司还应付我班组工资人民币115万元。2019年3月平阳县博业建设工程有限公司将剩余未支付的工资打入清镇市人力资源和社会保障局账上，并委托清镇市人力资源和社会保障局按其提供的工资表支付我班组在该项目剩余的工资人民币115万元，我班组工人在收到清镇市人力资源和社会保障局转入的上述款项后，我班组在悦景苑（一期）建设项目民工工资已全部支付并发放完毕且全部付清，悦景苑（一期）建设项目不再欠我和我班组任何工人工资。本人及我手下的班组和工人不再就工资一事与悦景苑（一期）建设项目建设单位、施工单位、劳务分包单位、班组及其他相关单位发生任何纠纷，如本人或本班组工人再发生反映该项目拖欠工人工资导致投诉、上访、堵工、堵路等情况，由本人承担一切法律责任（含刑事责任）。本人并承诺我班组在悦景苑（一期）建设项目的工资真实有效，如有虚假，我愿意承担一切法律责任。”。庭审中，原告认可抹灰没有做完，大约有3万平方米，单价为6元。

另查明，新远航公司在支付工程款时是直接与***进行结算后支付给***，博业公司在允许***挂靠时并未与忠超公司或***就***挂靠之前的工程量或工程价款进行交割或结算。诉讼中，原告申请财产保全，一审法院作出（2019）黔0181民初3141号民事裁定书，查封、冻结平阳县博业建设工程有限公司、***价值850000元的财产，实际冻结平阳县博业建设工程有限公司存款850000元。

一审法院认为：本案争议焦点：一、支付工程款的主体；二、劳务工程款是否已经足额支付。

关于第一个争议焦点：被告***借用忠超公司资质与新远航公司签订劳务合同承办案涉劳务工程后，将其中泥工劳务部分分包给原告，在原告施工过程中又挂靠博业公司，并最终以博业公司名义与新远航公司就全部工程款进行了结算，因此作为违法分包人的***和被挂靠人博业公司应对原告的工程款承担连带支付责任。关于博业公司辩称不应为***挂靠之前的行为承担责任的意见，从原告与***的结算单体现，在原告施工过程中***应付原告工程款为3042090.1元，***及博业公司已支付220万元，尚有842090.1元未支付，***称在新远航公司与忠超公司签订合同后，忠超公司未收取过新远航公司的工程款，是其本人与新远航公司直接结算，原告提供的劳务工程应付工程款为***挂靠博业公司后产生，且博业公司在允许***挂靠时也未就***挂靠前的工程量或工程款进行结算，自身存在过错，故对博业公司的辩称意见不予采纳，忠超公司不承担责任。

关于第二个争议焦点：原告与***在2019年1月17日结算时，***还应付原告工程款为3042090.1元，至2019年3月15日尚欠工程款842090.1元，庭审中，原告认可抹灰层有3万平方米未做，单价为6元，计180000元，该费用应从二被告支付的工程款中予以扣除，因此***、博业公司应对欠付的工程款662090.1元（842090.1元-180000元）承担支付责任。关于被告***辩称已超付原告工资的意见，***未提供充分的证据予以证明，且其认可结算的工程款中包含包工包料的材料款，而通过行政机关支付的仅为工人工资部分，因此对其辩称意见不予采纳。关于原告主张的利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审法院酌情支持以662090.1元为基数，自起诉之日即2019年5月30日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***、平阳县博业建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内连带支付原告何家财劳务工程款662090.1元及利息（利息以662090.1元为基数，自2019年5月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，再自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告何家财的其他诉讼请求。案件受理费12221元，保全费4770元，共计16991元，由被告***、平阳县博业建设工程有限公司负担15190元，原告何家财负担1801元。

二审期间，***提交2020年8月12日清镇市公证处出具的（2020）黔清镇证民字第1697号公证书及公证的影像资料、黄恩以博业公司的名义与新远航公司签订的基础分部分项单价清单表（复印件），拟证明何家财地坪没有做，地坪的单价是12元。何家财质证称，栋数不知道是否是何家财施工的部分，如该工程现在还属于地坪没有打的状态，就是对方要求的不做，抹灰和地坪是一个概念，合同是案外人与新远航公司签订的，与本案无关联。博业公司质证称，公证书的真实性无异议，清单真实性无异议，认可证明目的。忠超公司无质证意见发表。新远航公司质证称对该证据无异议，认可***的主张。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，关于工程款金额，***与何家财于2019年1月17日签订《平阳博业建设工程有限公司清镇物流苑区悦景（一期）项目泥工班结算单》进行了结算，结算单载明扣除罚款及借支金额后剩余3042090.1元，此后，何家财于2019年1月领到***支付的工人工资105万元、博业公司支付的班组工资115万元，故一审认定尚欠工程款金额为842090.1元并无不当。***主张还应扣除总包方新远航公司提供的未完工数据494950元及未施工的地坪工程款项577300.2元，何家财认可确有部分地坪未施工的情况，但***与何家财已经进行结算，结算时未扣除地坪款项及其他未施工的款项，结算的本质是双方对于应付工程款达成的协议，***本应受其自愿签订的前述结算单的约束，自行承担不利后果，但一审按照***认可的未施工项目的单价与面积经计算扣除18万元符合公平原则，并无不当，***本案提交的证据亦不足以证明何家财未施工的具体项目的实际价款，***与新远航公司之间的法律关系为另一法律关系，新远航公司扣除***的款项即使属实亦不能约束何家财，***主张按照总包方新远航公司提供的未施工的数据进行扣除何家财的工程款于法无据，故本院不予支持。***一审中仅提供录音不足以证明该结算非双方真实意思表示，本院不予采信。

关于博业公司是否应当承担责任，***与何家财签订合同时系以忠超公司的名义签订，未加盖忠超公司印章，***与何家财进行结算时签订的结算单的名称为“平阳博业建设工程有限公司清镇物流苑区悦景（一期）项目泥工班结算单”，即结算时***系以博业公司名义进行，未加盖博业公司印章，何家财签订合同开始施工时***系挂靠忠超公司，后改挂靠博业公司后何家财仍继续施工，故何家财进行施工实质信任的是***，与博业公司无实质关联，签订合同与进行结算***借用的系不同公司的资质，何家财应当知晓***只是借用其他主体的资质，其实际相对人是***，结合本案中何家财班组的农民工工资已得到充分有效保障的情况，本案应恪守合同实质相对性，不宜再判决出借资质的平阳博业公司承担责任。

综上所述，上诉人何家财、***的上诉请求不能成立，应予驳回；博业公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初3141号民事判决第二项；

二、变更贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初3141号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内支付何家财劳务工程款662090.1元及利息（利息以662090.1元为基数，自2019年5月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至工程款付清之日止）；

三、驳回何家财的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12221元，保全费4770元，共计16991元，由***负担13423元，何家财负担3568元；二审案件受理费24740元，由何家财负担9110元，***负担15630元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　新

审判员　符黎音

审判员　邓禹雨

二〇二〇年十月二十日

书记员　帅艳芷