青岛安邦路法沥青有限公司与河南省弘阳高速公路有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

河南省郑州市二七区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫0103民初2457号

原告：青岛安邦路法沥青有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道铁家庄社区，统一社会信用代码91370214797505697P。

法定代表人：宋虹霞，董事长。

委托诉讼代理人：乔爱军，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘奕琳，山东众成清泰（西海岸）律师事务所实习律师。

被告：河南省**高速公路有限公司，住所地郑州市淮河路19号，统一社会信用代码：91410000695972841Q。

法定代表人：崔国喜，董事长。

委托诉讼代理人：赵栋梁，河南天保律师事务所律师。

第三人：华通路桥集团有限公司，住所地山西省阳泉城区南大西街188号，统一社会信用代码：91140300701076761J。

法定代表人：王国瑞，董事长。

原告青岛安邦路法沥青有限公司（以下简称青岛安邦）诉被告河南省**高速公路有限公司（以下简称河南**）、第三人华通路桥集团有限公司（以下简称华通公司）债权人代位权纠纷一案，我院于2018年12月28日以一事不再理原则为由作出驳回原告青岛安邦路法沥青有限公司的起诉的（2018）豫0103民初8339号民事裁定书，后原告青岛安邦路法沥青有限公司不服提起上诉，郑州市中级人民法院撤销该裁定书，指令我院审理。本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛安邦的委托诉讼代理人乔爱军,被告河南**的委托诉讼代理人赵栋梁到庭参加了诉讼。第三人华通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告青岛安邦向本院提出诉讼请求：一、原告代位行使第三人对被告享有的债权，被告履行代位清偿义务，由被告代第三人向原告支付工程款9832006元（其中质保金3786985元）及自起诉之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算利息；二、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告与第三人之间存在供应沥青的买卖合同关系，因第三人拖欠原告沥青货款，原告提起诉讼，河南省洛阳市中级人民法院于2015年6月25日作出（2014）洛民四初字第28号民事判决书，判决第三人向原告支付货款本金16155436元及相应的违约金，并负担案件诉讼费用。2009年11月被告对“连霍高速公路洛阳至灵宝××××段改扩建土建工程施工”进行招标，在该招标文件：第一卷第四章第二节专用合同条款第17.4.1条（p63页）质量保证金每期按进度付款的5%扣留，第17.4.2条（p63页）约定缺陷责任期满时，发包人在14天内返还质保金。在项目专用条款数据表序号3和4（p72页），缺陷责任期2年，从通过交工验收并颁发交工证书之日起算起：序号25、26（p74页），质量保证金为每月支付额的5%，限额为结算价格的5%。2011年6月7日被告与第三人签订关于“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程施工”的《合同协议书》，约定：第三人对该项目的TJ-2标段施工：第2条，招投标文件是该协议书的组成部分；第4条，签约合同价211898754.73元；附件六项目专用条款数据表序号3和4（p40页），缺陷责任期2年，从通过交工验收并颁发交工证书之日起算起；序号23、24（p42页），质量保证金为月支付额的5%，限额为结算价格的5%。2014年12月17日案涉项目通车，证明此时该项目已交工验收，按照合同约定，被告负有向第三人返还质保金的义务。根据2016年1月27日华通路桥集团有限公司连霍洛三（豫陕界）段改扩建工程TJ-02项目经理部、连霍高速公路洛三段改扩建工程TJJL-1总监办TJ-2标驻地办、育才-布朗交通咨询监理有限公司连霍洛三（豫陕界）段改建工程TJJL-1总监办盖章确认的“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付汇总表”其他项目中的“质量保证金”累积结算数为9698444元。2017年1月9日“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付审批表”载明“质量保证金”累计结算数为9832006元。原告认为，现在第三人对被告的债权9832006元已到期，第三人一直怠于行使对被告的权利，第三人怠于行使权利已给原告造成损害。第三人至今未清偿完毕洛阳市中级人民法院（2014）洛民四初第28号民事判决书确定的债务，截至2018年6月18日第三人向原告还款7715216.27元，第三人尚拖欠案款本金8440219元、诉讼费137522.7元、法律文书裁定的违约金和迟延履行金约600万元），为维护原告的合法权益，根据我国合同法第七十三条之规定，原告提起债权人代位权诉讼。在本次诉讼中，原告补充事实部分如下：根据郑州高新区技术产业开发区人民法院2016豫0191民初12473号民事判决书和郑州中院（2017）豫01民终6740号，原告对第三人享有债权7064404元及其他债权。2019年2月1日被告向第三人返还质保金，其中260万元支付给了原告。截止2019年3月31日，原告对第三人享有债权本金12904623元，诉讼费198773.7元以及相应的违约金及法定迟延履行利息。

被告河南**辩称，一、在答辩人2019年2月12日支付第25期中期计量款后，目前华通公司账面上的质保金只有3832006元，减去华通公司2017年1月26日申请动用的192万农民工工资保证金，剩余质保金只有1912006元，而非原告起诉的900余万。二、华通公司在答辩人处的剩余债权既未确定，也未到期，在本案中并不具备原告行使代位权的前提和基础。案由华通公司承建的连霍高速公路洛三段改扩建工程TJ-2标段，于2015年10月28日颁发交工验收证书，2017年10月28日两年的缺陷责任期满后，河南省交通基本建设质量检测监督站（河南省质监站）对涉案TJ-2标段进行了验收，发现在缺陷责任期内，涉案TJ-2标段项目存在“RK22+601.21龙潭沟大桥4-1、4-2支座变形，4#盖梁竖向通长裂缝，4#伸缩堵塞、止水带破损”等五处缺陷工程。2018年3月5日，答辩人作为业主组织各施工单位、监理单位召开缺陷责任问题整改会议，并形成了会议纪要。会议确定各施工单位应当在2018年3月10日前将整改方案以书面形式送交监理单位，2018年4月30日前完成缺陷修复工程，如施工单位未按上述期限及时履行答辩人有权延期退还剩余质保金。华通公司派代表“张国民”参加了会议并对会议纪要签字确认，同时，会议过程中，监理单位也向华通公司下发了《关于TJ-2竣工验收存在问题及要求的通知》要求华通公司在2018年5月1日前进行回复，华通公司“张国民”对监理通知进行了签字确认。然而，华通公司却并没有按照会议纪要以及监理通知对缺陷工程进行修复，甚至是没有上报书面整改方案或者进行任何的回复。在华通公司没有履行缺陷责任期修复义务的情况下，自然也就没有达到退还全部质保金的时间条件（即债权未到期）；在缺陷责任工程没有完成、没有计量、没有结算的情况下，无法确定应当扣除质保金的数额，自然也就无法确定退还质保金的金额（即债权金额不确定）。因此，在本案中并不具备原告行使代位权的前提和基础。（债权人行使代位权需要具备的条件可参考“最高人民法院(2011)民提字第7号民事判决书中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股份有限公司韶关分行、第三人珠海经济特区安然实业(集团)公司代位权纠纷案”，裁判要旨：最高院在本院认为中阐述“本院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。”）三、在本案中，华通公司并未怠于行使权利，同样不具备原告行使代位权的前提和基础。在本案中，安邦公司的债务人华通公司并未怠于行使其到期债权，就在本案的审理过程中，华通公司与答辩人在2019年1月26日完成了第25期中期计量。在计量中答辩人退还华通公司600万元质保金，同时在合同价款中扣除15047元，最终付款5984953元。因此显然不能认定华通公司怠于行使权利。四、原告刻意混淆了缺陷责任期的保修义务和五年保修期的保修义务，第三人华通路桥公司目前正在履行的是缺陷责任期的保修义务，而非五年保修期的保修义务。首先，《招标文件》第63页第17.4.2款约定：“缺陷责任期满时，承包人向发包人申请返还质量保证金，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人。”然而本案中，涉案工程2015年10月28日颁发交工验收证书，2017年10月28日两年的缺陷责任期满后，发包人委托河南省交通基本建设质量检测监督站（河南省质监站）对涉案工程进行了验收，发现在缺陷责任期内，涉案TJ-2标段项目存在“RK22+601.21龙潭沟大桥4-1、4-2支座变形，4#盖梁竖向通长裂缝，4#伸缩堵塞、止水带破损”等五处缺陷工程，发包人**公司以及监理单位均向承包人华通路桥公司下发了修复通知，要求华通路桥公司及时上报书面整改方案、尽快修复缺陷工程。根据招标文件的约定，质保金只有在缺陷责任完成后且发包人核实后无异议的情况下才退还。那么本案中，既然已经发现缺陷责任还没有完成，既然发包人已经提出了异议，既然承包人的修复工程还未完成，那么显然也就是并没有达到退还质保金的条件。其次，《招标文件》第65页第19.7款约定：“在缺陷责任期结束后，监理人签发缺陷责任期终止证书之日，工程进入五年的保修期。”由此可见，只有在监理人签发缺陷责任期终止证书后，工程才进入五年的保修期，而涉案工程由于缺陷责任期内的缺陷工程都还尚未完成，因此监理人并没有签发缺陷责任期终止证书，涉案工程目前并未进入五年的保修期。五、因华通公司拖欠他人大量款项，多个法院都要求答辩人协助执行、停止向华通公司支付款项，凡是达到中期计量付款条件时，款项的分配方案也都是由各家法院、华通公司的各家债权人协商确定的，安邦公司对此是清楚、明知的，因为安邦公司实际参与了之前的款项分配，并且三次分别分配到了120万款项、100万款项、260万款项，共计480万款项。事实上，只要华通公司在答辩人处的债权已经确定、已经到期，答辩人便第一时间将款项按照各家法院、各家申请执行人达成了分配方案进行支付，原告认为华通公司怠于行使权利、认为答辩人怠于支付款项均与客观事实不符。六、目前，据答辩人粗略统计，连同原告安邦公司在内，各家人民法院要求答辩人协助执行华通公司的款项已经达到4000余万，而本案中原告诉求的质保金目前仅仅剩余不到200万，显然远远无法满足所有要求协助执行法院的协助金额。如今安邦公司置上述事实于不顾，在对华通公司的债权不存在任何抵押权等法律上的优先权和排他权的情况下，单独提起代位权诉讼，侵犯了华通公司其他债权人以及其他要求答辩人公司协助执行的各个人民法院的合法权益，依法不应得到法院的支持。综上所述，请求人民法院查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求，以维护公平正义和法律权威。

第三人华通公司未到庭亦未向法庭提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:

一、原告青岛安邦公司与第三人华通公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省洛阳市中级人民法院作出（2014）洛民四初字第28号民事判决书，判决第三人在判决生效后十日内给付原告货款16155436元及违约金（违约金以本金16155436元为基础按照同期银行贷款利率自2014年4月23日起计算至款项实际给付之日止）、案件受理费等。该判决生效后，原告向河南省洛阳市中级人民法院申请强制执行，2016年5月9日河南省洛阳市中级人民法院向被告河南**下发（2015）洛执字第330-6号【（2015）洛民四初字第28号民事裁定书】协助执行通知书，要求被告河南**将第三人华通公司在连霍高速洛阳至三门峡段TJ-2标段的工程项目余款以及扣除审计核减金额外尚余的质保金（17938982.13元此金额为执行标的金额）汇至该院不得向其他单位支付此项目工程款。

二、原告青岛安邦路法沥青有限公司诉被告华通路桥集团有限公司（以下简称华通路桥公司）、河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部（以下简称高速公司项目部）、河南高速公路发展有限责任公司（以下简称高速公司）买卖合同纠纷一案，郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2016）豫0191民初12473号民事判决书，判令被告华通路桥集团有限公司支付原告青岛安邦路法沥青有限公司货款7064404元及利息（以7064404元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年8月9日计算至被告实际给付之日止）

三、2009年11月被告弘扬高速对“连霍高速公路洛阳至灵宝××××段改扩建土建工程施工”进行招标，在该招标文件：第一卷第四章第二节专用合同条款第17.4.1条约定监理人应从第一个付款周期开始，在发包人的进度付款中，每期按5%的比例扣留质量保证金，直至扣留的质量保证金总金额达到结算价的5%为止；第17.4.2条约定缺陷责任期满时，承包人向发包人申请返还质量保证金，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任，如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人，同时约定缺陷责任期2年，从通过交工验收并颁发交工证书之日起算起。2011年6月7日，被告河南**高速与第三人华通公司签订关于“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建工程土建施工”的《合同协议书》，约定：第三人对该项目的TJ-2标段施工：第2条，招投标文件是该协议书的组成部分；第4条，签约合同价211898754.73元；附件六项目专用条款数据表序号3和4显示缺陷责任期2年，从通过交工验收并颁发交工证书之日起算起；序号23、24显示质量保证金为月支付额的5%，限额为结算价格的5%。2014年12月17日案涉项目通车，2015年10月28日颁发交工验收证书。2016年1月27日华通路桥集团有限公司连霍洛三（豫陕界）段改扩建工程TJ-02项目经理部、连霍高速公路洛三段改扩建工程TJJL-1总监办TJ-2标驻地办、育才-布朗交通咨询监理有限公司连霍洛三（豫陕界）段改建工程TJJL-1总监办盖章确认的“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付汇总表”其他项目中的“质量保证金”累积结算数为9698444元。2017年1月9日“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付审批表”载明“质量保证金”累计结算数为9832006元。2017年10月28日验收期满两年的缺陷责任期满后，河南省交通基本建设质量检测监督站（河南质监站）对涉案TJ-2标段进行了验收，发现五处缺陷工程。2018年3月5日，被告河南**公司组织各施工单位、监理单位召开缺陷责任问题整改会议，并形成了会议纪要，会议确定各施工单位应在在2018年3月10日前将整改方案以书面形式交监理单位，2018年4月30日前完成缺陷修复工程，如施工单位未按上述期限及时履行河南**公司有权延期退还剩余质保金。被告河南**公司将上述内容以书面形式通知了第三人华通公司，但第三人未按规定的时间完成工程修复。2019年1月26日，“连霍高速公路洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付审批表”载明“质量保证金”累计结算数为3832006元。

五、2016年7月19日至目前，第三人华通路桥支付原告青岛安邦工程款10315216.27元。2019年1月26日，《连霍高速洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付汇总表》显示，合同价款211898755元，被告弘扬高速退还原告青岛安邦质保金600万元，扣除15047元，实际付款5984953元，剩余质保金3832006元未付。

本院认为，1、192万元农民工工资保证金是否应当在剩余质保金中予以扣除的问题。被告弘扬高速提交了由第三人华通路桥盖章的2017年1月11日动用农民工工资基金的申请，但并未向法庭提交该农民工工资支付的相关证据，同时在2017年之后的《连霍高速洛阳至三门峡××××段改扩建土建工程中期计量支付汇总表》中未显示对该笔资金的记录，故本院认为被告弘扬高速要求将该笔资金从剩余质保金中予以扣除的证据不足，对被告的辩称不予采信；

2、第三人华通公司在被告**高速处的剩余债权是否到期问题。原告并未向法庭提交证据证明涉案工程已经决算完毕，对涉案工程的工程款予以确定，故对第三人华通公司在被告**高速处的剩余债权数额不予确认，但对其中剩余质保金3832066元的金额予以确认并支持原告要求支付质保金3786985元的诉讼请求予以支持。原因在于涉案工程于2014年12月17日开始通车，即从2014年12月17日应视为涉案工程已经交付，两年的缺陷责任期亦开始计算，被告称2018年对涉案工程的缺陷问题召集开会要求整改，第三人华通路桥并未完成整改，但《合同协议书》“缺陷责任期满时，承包人向发包人申请返还质量保证金，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任”即在缺陷责任期满，被告**高速作为发包方应当会同第三人华通路桥进行在此期间的缺陷责任的完成情况进行核实，而被告**高速既未向法庭提交其召集第三人华通路桥的相关证据亦未向法庭提交在缺陷责任其内问题的处理结果证据，故对被告华通路桥的辩解不予采信。

3、第三人华通公司是否存在怠于行使到期债权的问题。合同法第七十三条第一款规定的“债权人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权的到期债权未能实现。本案中，对到期的质保金第三人华通路桥并未提起诉讼或仲裁要求被告**高速支付质保金，该不作为即怠于。对被告弘扬高速的辩称不予采信。关于原告要求被告支付工程款3786968元（质保金）的诉讼请求，证据充分，本院予以支持；关于原告要求支付工程款6045038元的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，合法有据，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告河南省**高速公路有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛安邦路法沥青有限公司工程款3786968元并支付利息（从2018年7月13日至实际清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；

二、驳回原告青岛安邦路法沥青有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费80624元，原告青岛市安邦路法沥青有限公司负担49570元，被告河南省**高速公路有限公司负担31054元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十二份，上诉至河南省郑州市中级人民法院。

审　判　长　　王香玲

人民陪审员　　屈　民

人民陪审员　　孙培凤

二〇一九年八月十九日

书　记　员　　王雪华