深圳市华宫建设集团有限公司、广东亿博机电工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂06民终1006号 上诉人（原审被告）：深圳市华宫建设集团有限公司。住所：广东省深圳市龙岗区南湾街道龙岗创新产业园**软件园A3栋12层（**路31号）。统一社会信用代码：9144030074888044XY。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广西道森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**画，广西道森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东亿博机电工程有限公司。住所：广东省东莞市望***赤滘南昌路65号2号楼102室。统一社会信用代码：91441900MA4UJX2KIA。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市**（东莞）律师事务所律师。 上诉人深圳市华宫建设集团有限公司（以下简称华宫公司）因与被上诉人广东亿博机电工程有限公司（以下简称亿博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上思县人民法院（2021）桂0621民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年9月13日召集各方当事人到庭质证和接受询问。***担任法官助理，书记员**担任法庭记录。上诉人华宫公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***、**画，被上诉人亿博公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。 上诉人华宫公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回亿博公司一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由亿博公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.涉案工程双方未进行过工程量结算，一审判决以没有华宫公司**、没有合同约定的现场代表签字、没有华宫公司授权负责人签字的结算单为依据，认定亿博公司完成工程量为812945.58元错误。华宫公司一审提供的《项目工程款申请审批表》显示，截至2019年11月8日，案涉项目加上其他消防工程的工程款仅为421914.28元。此前亿博公司因施工所用材料未按规范送检已中途退场，其所完成的工程量不可能超过421914.28元。2.**虽曾代表华宫公司在涉案《建设工程施工合同》上签字，但并不意味**有权代表华宫公司签署结算材料。**于2019年9月后已被华宫公司辞退。**与亿博公司法定代表人为朋友关系，且签署案涉结算单时二人在同一办公室办公，亿博公司应对**离职的事实知晓，**的行为不构成表见代理。另***没有**或华宫公司的授权，亿博公司也未能举证证明**为现场代表或授权代表，一审判决认定**签署结算单是执行工作任务且行为的后果归结于华宫公司错误。二、一审判决理解及适用法律错误。《中华人民共和国民法典》第一百七十条规定的是职工执行工作任务时，在职权范围内以法人的名义实施的民事行为所产生的后果才归结于法人，本案中，**签署结算材料时并未以华宫公司名义签订，仅仅是代表其个人行为，一审认定**构成职务代理属于理解及适用法律错误。 被上诉人亿博公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.**在双方签订《建设工程施工合同》时为华宫公司的委托代理人，其后在《广西防城港市上***江花园工程款结算清单》的签字也足以代表华宫公司。该结算清单是**在华宫公司现场负责人***签字确认结算明细的基础再签字确认，一审判决认定亿博公司已完成的工程量为825075.58元的事实清楚。2.华宫公司虽主张**2019年9月离职，但未提交任何证据佐证，应承担举证不能的不利后果。相反，根据华宫公司一审提交的微信聊天记录，2020年11月1日**还代表华宫公司向亿博公司的法定代表人发送微信沟通案涉项目事项。3.华宫公司主张从未就案涉项目进行结算与客观事实不符。华宫公司提出签署案涉结算清单时，**与广东亿博公司的法定代表人在同一办公室办公与事实不符，亦未提供任何证据证明。二、一审判决法律适用正确。案涉《建设工程施工合同》由**作为代表人签字，后续工程实际施工过程中也由**作为联络人与亿博公司联络，后续签署结算单时**明确表示需要现场负责人***确认已完成工程量的基础上**才签字。因此，2020年11月12日***确认工程量明细表及工程量增加单后，**才于2020年11月在结算清单中签字确认。一审判决适用《中华人民共和国民法典》第一百七十条规定认定**在结算单上签字对华宫公司发生法律效力正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 亿博公司向一审法院起诉请求：1、判令华宫公司立即向亿博公司支付工程款540075.58元及逾期付款违约金（违约金以540075.58元为基数，自2020年11月18日起至实际付清工程款之日止，按每日2‰的标准计算）；2、判令华宫公司承担本案的全部诉讼费、保全费、担保费。 一审法院认定事实：2019年，华宫公司作为发包方（甲方）与亿博公司作为承包方（乙方）签订一份《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》第一点“工程概况及承包范围”载明：工程名称为广西防城港市上***花园；工程内容及范围为消防排烟风管工程。该《建设工程施工合同》第二点“合同工期”载明：开工时间为2019年8月8日，完工时间为2019年12月8日。该《建设工程施工合同》“合同价款与支付”载明：承包工程包干总价1600000元；甲方与乙方签订合同后，乙方安排材料进场施工，乙方每月25日前上报工程量给甲方，甲方次月15日根据乙方上报的工程量支付80%工程款给乙方作为进度款。完工付至总工程款的80%，验收合格付至总工程款的97%（自完工日起3个月内若甲方未验收，则视为验收合格），剩余3%工程款自验收之日起1年内付清。该《建设工程施工合同》第八点“违约责任”载明：如甲方未能按照合同约定支付安装工程款的，则从逾期之日起每天按照合同总造价的2‰向乙方支付违约金；双方如未依约全面履行，给对方造成经济损失的，违约方还须向对方支付合同总价款的2%违约金……该《建设工程施工合同》甲方落款处有委托代理人**的签名和华宫公司的**，乙方落款处有亿博公司的**并且载明委托代理人是**均。 亿博公司向一审法院提供一份落款日期为2020年11月17日的《广西防城港上思县翰江花园工程款结算清单》，该《广西防城港上思县翰江花园工程款结算清单》载明：工程地点为广西防城港上思县翰江花园；施工单位为华宫公司；分包施工单位为亿博公司；开工时间2019年8月8日；完工时间2020年11月17日；合同价1620000元；工程款结算清单详见申请表附件。该《广西防城港上思县翰江花园工程款结算清单》甲方负责人处有**的签名，乙方负责人处有亿博公司的**以及法定代表人***的签名。该《广西防城港上思县翰江花园工程款结算清单》附件为《广西上***花园防排烟工程结算单》、《广西上思墙洞增加单》。《广西上***花园防排烟工程结算单》载明施工单位为亿博公司；工程款合计812945.58元。甲方负责人处有***的签名；乙方负责人处有***的签名；落款日期为2020年11月12日。《广西上思墙洞增加单》载明施工单位为亿博公司；工程款合计12130元。甲方负责人处有***的签名；乙方负责人处有***的签名；落款日期为2020年11月12日。 2020年10月9日，深圳市***建筑工程有限公司(以下简称***公司)作为甲方与广西贝斯特消防科技有限公司作为乙方签订了一份《消防安装工程施工合同》，双方约定由乙方按照甲方提供的上***花园项目消防工程的施工图施工，内容包含：消防弱电、防排烟、卷帘门、气体灭火系统、自动报警系统、电源监控系统、电气火灾系统、强排烟及防火门监控系统等的安装。该《消防安装工程施工合同》约定的工程施工工期暂定为70天，以乙方进场当日起计算。 另查明，上***花园项目的总包单位为***公司，专业分包单位为华宫公司。华宫公司已支付亿博公司工程款285000元。 一审法院认为：关于华宫公司是否还欠亿博公司工程款的问题。《中华人民共和国民法典》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”在与亿博公司签订本案《建设工程施工合同》时，**系华宫公司的委托代理人，而后**又于2020年11月17日与亿博公司对其完成的工程量以及价款结算，并在《广西防城港上思县翰江花园工程款结算清单》甲方负责人处签名，亿博公司有理由相信**系代表华宫公司与其进行结算，根据上述规定，**的结算行为视为华宫公司的结算，**的结算行为对华宫公司发生效力。根据《广西上***花园防排烟工程结算单》、《广西上思墙洞增加单》可知，亿博公司完成的工程量的价款为825075.58元（812945.58元＋12130元）。扣除华宫公司已支付的285000元，华宫公司还应支付亿博公司工程款540075.58元（825075.58元-285000元）。对亿博公司要求华宫公司支付工程款540075.58元的诉讼请求，予以支持。 关于华宫公司应否支付亿博公司违约金的问题。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，《建设工程施工合同》第八点约定：“如甲方（华宫公司）未能按照合同约定支付安装工程款的，则从逾期之日起每天按照合同总造价的2‰向乙方（亿博公司）支付违约金。”亿博公司和华宫公司于2020年11月17日对亿博公司完成的工程量的价款进行结算，结算之后，华宫公司理应足额向亿博公司支付工程款。现华宫公司未按时足额支付亿博公司工程款，应按照上述规定以及双方的约定向亿博公司支付违约金。现亿博公司主张以华宫公司尚欠的工程款540075.58元为基数，自2020年11月18日起至实际付清工程款之日止，按每日2‰的标准计算违约金，不违反法律规定，予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百八十八条、第八百零七条之规定，判决：一、华宫公司支付亿博公司工程款540075.58元；二、华宫公司支付亿博公司逾期付款违约金（违约金以540075.58元为基数，自2020年11月18日起至实际付清工程款之日止，按每日2‰的标准计算）。案件受理费5394元（亿博公司已预交），由华宫公司负担。 上诉人华宫公司在二审期间向本院申请证人**出庭作证。证人证言主要内容为：1.《建设工程施工合同》的名字由**所签，公章为合同邮寄华宫公司后再**。案涉项目施工过程中，**曾参与同亿博公司对接。2.结算清单由***与***核对工程量后，最终由**在结算单上签字。**签字时并未告知华宫公司。3.在结算单签字时，**虽看过结算单的数额，但当时明确表示已完工程量以现场实际产生量结算为准。3.**不是华宫公司员工，其与华宫公司为口头挂靠关系。4.华宫公司未按约如期支付工程款。5.请***负责工地现场采购，与**为老乡关系。6.**是华宫公司的项目负责人，与***没有关系。7.亿博公司为实际施工人，2019年9月进场，2020年1月过年前停工。8.**与***是朋友关系，在同一办公区域办公。9.2020年11月1日**将***公司发给华宫公司的工作联系单通过微信转发给亿博公司法定代表人。 被上诉人亿博公司在二审期间未向本院提供任何证据。 经质证，上诉人华宫公司对**的证人证言认为，证人证言客观真实，证明**签署结算单的行为并不代表华宫公司，案涉工程并未实际结算，亿博公司要求支付工程款的条件尚未成就。 经质证，被上诉人亿博公司对**的证人证言认为，1.对证人证言的合法性有异议。华宫公司没有在一审申请**出庭作证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》有关提交新证据的规定，不能作为定案依据。2.**主张其与华宫公司为挂靠关系，**与本案的审判结果有利害关系，其证人证言不能作为定案证据。3.**的证人证言确定***为现场负责人，确认华宫公司拖欠工程款的客观事实。4.**与华宫公司是否存在挂靠关系与本案无关联性。 对**的证人证言，本院认为，**证明以下事实有书证相印证本院予以确认：1.涉案《建设工程施工合同》及结算单上**的名字是其亲笔所签及合同上华宫公司公章是华宫公司所盖。2.**安排***与亿博公司***核对工程量后，最终由**在结算单上签字。3.亿博公司为实际施工人，2020年11月1日其将***公司发给华宫公司的工作联系单通过微信转发给亿博公司法定代表人，华宫公司未按约如期支付工程款。**主张其在结算单签名时，明确表示亿傅公司已完工程量最终以现场实际产生量结算为准，亿傅公司对此不予认可，**亦不能提供其他证据相印证，**主张的该事实本院不予采信。本案根据合同相对性原则，审理的是华宫公司对外与亿博公司之间建设工程施工合同关系，而华宫公司与**之间的关系属其双方之间的内部关系，不属本案审理范围，因此本院对**主张其与华宫公司之间存在挂靠关系的事实不予审查认定。此外，**出庭证明的其他事实，本院仅作为参考依据。 一审判决认定事实清楚，本院二审予以确认。 二审另查明，亿博公司原名称为东莞市亿博机电工程有限公司。***公司曾向华宫公司发送有关消防事宜的工作联系单，工作联系单载明，工程名称为翰江花园，总包单位为***公司，专业分包单位为华宫公司，收单人为华宫公司。2020年11月1日，**通过微信将工作联系单转发给亿博公司法定代表人。华宫公司认可签订涉案《建设工程施工合同》时**是其公司员工。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.亿博公司已完工程总造价数额是多少，尚欠工程款数额是多少，华宫公司是否应承担支付工程款的责任；2.亿博公司主张逾期付款违约金理由是否成立，应如何计算。 本院认为，关于本案适用法律的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，引起本案民事纠纷的法律事实均形成于民法典施行前，故本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定处理。一审判决适用民法典进行处理有所不当，本院予以纠正。 关于第一个争议焦点的问题。上***花园项目总承包方***公司将涉案消防排烟风管工程分包给华宫公司后，华宫公司又将涉案消防工程转包给亿博公司，双方并签订有一份《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包...”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效...”的规定，华宫公司未经发包人同意将涉案消防工程非法再转包给亿博公司，华宫公司与亿博公司签订的涉案《建设工程施工合同》因违反法律法规禁止性规定而无效。亿博公司原依约进场施工所完成工程的工程造价，在本案无确切证据证明工程质量有问题的情况下，其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，要求合同相对方华宫公司支付尚欠工程款。1.关于**涉案行为的效力问题。《中华人民共和合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案《建设工程施工合同》签订时，华宫公司认可**系其公司员工，且**作为华宫公司委托代理人在合同甲方处上签字，并加盖华宫公司公章。施工过程中**亦与亿博公司进行联络沟通，工程结算前亿博公司所收到的工程款是由华宫公司或**支付，**的行为具有代理的权利外观，亿博公司有理由相信**系代表华宫公司与亿博公司对涉案工程进行结算，**签署结算单的行为对外所产生的法律后果应由华宫公司承担。华宫公司上诉提出亿博公司明知**在签订后已从华宫公司离职，**签署结算单的行为不构成表见代理的主张，因缺乏确切证据证实，本院对该主张不予支持。至于**与华宫公司之间是否存在挂靠等法律关系，属**与华宫公司之间的内部关系，本院对此不予审理，如华宫公司与**内部之间产生纠纷可另循途径予解决。2.关于尚欠工程款数额问题。**签字确认的《广西防城港上***江花园工程款结算清单》及附件《广西上***花园防排烟工程结算单》、《广西上思墙洞增加单》应作为亿博公司已完工程量的结算依据，根据《广西上***花园防排烟工程结算单》、《广西上思墙洞增加单》可知，亿博公司完成工程量的价款为825075.58元（812945.58元＋12130元），扣除亿博公司已收工程款285000元，华宫公司还应支付亿博公司工程款540075.58元（825075.58元-285000元）。一审判决华宫公司支付亿博公司工程款540075.58元正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点的问题。如上所述，华宫公司与亿博公司签订的《建设工程施工合同》确认无效后，合同有关违约条款自始没有法律约束力，现亿博公司仍依据涉案合同约定要求华宫公司从逾期之日起每天按尚欠工程款的2‰支付违约金，显然理由不成立，本院不予支持。但2020年11月17日，双方对亿博公司完成工程量的价款进行结算后，华宫公司理应足额支付工程款，而华宫公司至今仍未付清工程款确造成亿博公司利息损失，华宫公司应适当赔偿亿博公司利息损失，利息计算方法：以尚欠工程款540075.58元为基数，自2020年11月18日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算到付清之日止。一审判决华宫公司以540075.58元为基数，按每日2‰计算支付违约金错误，本院予以纠正。 综上所述，华宫公司部分上诉请求成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及处理有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］14号)第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持上思县人民法院(2021)桂0621民初516号民事判决第一项； 二、变更上思县人民法院(2021)桂0621民初516号民事判决第二项为：上诉人深圳市华宫建设集团有限公司支付被上诉人广东亿博机电工程有限公司利息(利息计算方法：以540075.58元为基数，自2020年11月18日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算到付清之日止)； 三、驳回被上诉人广东亿博机电工程有限公司的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本案一审案件受理费5394元(广东亿博机电工程有限公司已预交)，由上诉人深圳市华宫建设集团有限公司负担3344元，被上诉人广东亿博机电工程有限公司负担2050元；二审案件受理费10788元（深圳市华宫建设集团有限公司已预交10788元），由上诉人深圳市华宫建设集团有限公司负担6688元，被上诉人广东亿博机电工程有限公司负担4100元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　雁 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十一月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　廖　兰