某某与无锡市惠山某某商贸有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏02民终3420号 上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：**，无锡市北塘区申兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：无锡市惠山**商贸有限公司。 委托诉讼代理人：***，江苏锡***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人无锡市惠山**商贸有限公司（以下简称**公司）确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：判决确认双方在2015年4月10日存在劳动关系。事实和理由：其受伤那次安装的空调是**公司的，是应**公司前法定代表人**的要求，由***具体安排的，受伤后是由**公司的员工送去医治的。 **公司辩称，***是有应***之邀安装由**公司销售的空调的情况，但是**公司没有从中安排，也没有进行管理；其公司只是销售空调，安装业务不属于其公司的经营范围，无锡市*****家电安装服务部（以下简称**服务部）从事安装，安装费用的结算发生在***与**服务部之间，**公司从未与***结算任何费用；劳动关系应当基于双方的合意而建立，***安装由**公司销售的空调并不能作为认定双方有劳动关系的依据。 ***向一审法院起诉，请求判决确认其与**公司于2015年4月10日存在劳动关系。 一审法院认定事实：2015年4月10日，***在钱桥中心幼儿园安装由**公司销售的空调时受伤，后在**公司工作人员***陪同下前往医院治疗。2016年4月8日，无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）受理了***要求与**公司确认劳动关系的仲裁申请，2016年5月23日，仲裁委决定终结仲裁活动。***遂诉至一审法院，诉请如前。 审理中，***到庭作证称，其与***从2012年起跟着小汪为**公司装空调，小汪接到**公司装空调的活之后就通知其去做；至2014年，小汪不做了，**公司即直接与其联系，由其帮**公司装空调。其接到**公司的任务后，如果安排的活少，就与儿子一起安装，如果量很大，就喊包括***在内的一些人一起完成空调安装任务；工钱按照实际安装空调台数计算，先由**公司与其结算，其再与***结算，结算方式也是按照***具体安装空调台数，结算周期是按照季度。***对***证言没有异议，称其与**公司没有直接联系，都是由**公司将工作安排给***，其再跟着***干活；工钱是跟小汪谈的，***接手后，工钱没变，如果没活干就在家待着。**公司质证称证人证言可以反映***与其没有劳动关系。 **到庭作证称，其是**服务部负责人，**服务部是专门给**公司装空调的，且有营业执照；**公司法定代表人***是其妻子；之前其将空调安装工作外包给***，后来***不做了，其就直接与***联系，再由***安排人手，***具体安排哪些人，其不清楚。***表示认识**，他是老板，不清楚**服务部，就知道**公司。经质证，***对**证言不予认可，**公司对**证言没有异议。 一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当有建立劳动关系的合意。***自认、***证言及**证言可以相互印证，表明***受***支配从事空调安装，并不与**公司直接发生联系，工钱亦是与***结算。虽然***安装的空调由**公司销售，但不能据此说明***与**公司具有建立劳动关系的合意，故***要求确认与**公司存在劳动关系，缺乏事实依据，法院不予支持。 一审法院判决如下：驳回***的诉讼请求。 二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。 本院认为，建立劳动关系应当遵循平等自愿、协商一致的原则，双方是否具有劳动关系的合意应当结合劳动者的工作是否属于用人单位的业务范围，劳动者是否由用人单位管理与指挥，用人单位是否向劳动者发放工资等情节综合评判。本案中，***在没有活时在家待着，***喊他时就跟着***做，安装费用由***与***结算，其中没有**公司管理、指挥***以及***在**公司领取工资等的事实，虽然安装的空调系**公司销售，**公司的员工陪同***前往医院治疗，但是上述事实不是认定劳动关系的关键情节。因此，本案的双方当事人没有建立劳动关系的共同意思，***主张与**公司有劳动关系的主张不能成立。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　顾　妍 审　判　员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一六年十二月九日 书　记　员　　魏　秀