某某、贵州江盛百丰建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6293号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月9日出生，汉族，重庆市秀山县人，住重庆市秀山县。

委托诉讼代理人：周顺光，贵州黔都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州江盛百丰建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区都司路128号省乡镇企业贸易城裙楼夹层4号，统一社会信用代码：91520000065795406X。

法定代表人：刘秀秀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈浪雅，贵州元朗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年4月15日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市小河区。

原审被告：北京嘉泰幸福企业管理有限公司，住所地：北京市朝阳区西大望路甲12号2号楼（国家广告产业园区孵化器25055号），统一社会信用代码：91110105MA009E6W45。

法定代表人：张益龙，该公司执行董事兼总经理。

原审被告：贵州凤冈经济开发区丹凤投融资有限公司，住所地：贵州省遵义市凤冈县花坪镇彰教工业园区，统一社会信用代码：915203270760351547。

法定代表人：王美科，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张宦，贵州黔龙律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人贵州江盛百丰建设有限公司（以简称江盛百丰公司）、**，原审被告北京嘉泰幸福企业管理有限公司（以下简称嘉泰幸福公司）、贵州凤冈经济开发区丹凤投融资有限公司建设工程合同纠纷一案，曾经一审法院于2019年9月17日作出（2018）黔0327民初2985号民事判决，原告***不服，上诉至本院，本院于2020年4月1日作出（2020）黔03民终183号民事判决后被告不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年8月31日作出（2020）黔民申3079号民事裁定，裁定遵义市中级人民法院再审。遵义市中级人民法院于2020年11月25日作出（2020）黔03民再154号裁定，发回一审法院重新审理。一审法院重新审理后作出（2020）黔0327民初3936号民事判决，***不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1．撤销一审判决，查清事实，支持我的全部诉讼请求；2．所有诉讼费用由对方承担。事实及理由：1．原判决准予鉴定程序违法，应适用建工后天司法解释第29条的规定。双方结算后对方出具的工程任务书有坐标图的等为证，是双方真实意思表示，应作为本案定案依据。2．情况说明没有丹凤公司及四川创信的负责人和制作人的签字，不属新证据，不能作为本案的定案依据。3．合同法已经废止，一审法院在判决中适用属适用法律错误。

江盛百丰公司答辩称：1、一审法院以鉴定报告作为依据判决符合法律规定。2、上诉人并未对鉴定报告提出可以推翻鉴定报告的证据。3、关于情况说明，被上诉人贵州江盛百丰建设有限公司在再审期间向遵义中院提出书面申请，申请法院依法核实情况说明的真实性，同时一审法院对情况说明进行了质证，上诉人认为该证据存在未签字等情形只能属于瑕疵。依据上诉状第8条所载明法条释明，情况说明是符合相关法律规定的。4、两个案件具有根本性不同，相关证据详见原一审代理词。

贵州凤冈经济开发区丹凤投融资有限公司：一审法院判决丹凤公司在应付工程款承担连带责任属于认定事实错误，适用法律错误，请求改判。理由为：1、我方与***不存在合同关系，本案不符合合同相对性。2、涉案工程我方与江盛公司解除合同，虽然我方与江盛公司进行初审，但我方结算必须以复审金额为准。

***在一审中的诉讼请求：1．依法判令被告江盛百丰公司、**连带支付原告劳务费4061844.6元以及逾期利息59878.36元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计息，暂从2018年5月18日计算至起诉之日止，一直计算至欠款全部付清为止），共计4121722.96元；2．依法判令嘉泰幸福公司在未出资范围内对上述劳务费承担连带支付责任；3．判令被告丹凤公司在“贵州凤冈经济开发区安置房及公租房建设项目”中应付江盛百丰公司的工程款范围内承担连带支付责任，并将上述款项直接支付给原告；4．本案所有的诉讼费、保全费、保险费由被告江盛百丰公司、**承担。事实和理由：2017年11月8日、2017年11月20日、2017年12月12日，经原告和被告江盛百丰公司相关负责人先后签字，双方签订了《石方破碎施工劳务协议》，约定江盛百丰公司将贵州凤冈经济开发区公租房项目工程石方破碎施工劳务分包给原告，按67.8元/立方米计价。完工出场后，双方签字确认了工程量及工程总价，约定在2017年春节前支付总工程量的50％工程进度款，项目转换层施工完成后30天内支付所有余款。合同签订后，原告组织人员机械按照合同约定进场施工，并于2018年2月7日向江盛百丰公司申请支付工程进度款，江盛百丰公司于2018年2月13日向原告支付了300万元。2018年5月17日，经双方结算，原告的劳务费用总共为7061844.6元，扣除已经支付的300万元，尚欠4061844.6元江盛百丰公司却迟迟不予支付。被告**系案涉工程的实际承包人，被告**应与被告江盛白丰公司连带承担支付责任。被告凤冈丹凤公司系案涉工程“贵州凤冈经济开发区安置房及公租房建设项目”的甲方，其应在支付江盛百丰公司工程款的范围内承担责任。江盛百丰公司注册资本4088万元人民币，嘉泰幸福公司系江盛百丰公司唯一法人股东，4088万元注册资本未实际出资到位，故嘉泰幸福公司应对上述款项承担连带支付责任。

江盛百丰公司辩称，1、本案应以原一审中由法院指定的第三方机构所作出的《贵州江盛百丰江盛工程有限公司平场工程土石方工程方量测算技术报告》作为本案的定案依据。我方聘请了第三方机构遵义市凯涛土地资源有限公司鉴定所出具的《技术报告书》，认定实际石方工程量为68282.50方，与原告提供的《工程任务书》中的工程量相差35874.50方，误差超过30%，《工程任务书》中的工程量系被告项目管理人员朱波等人与原告***凭空虚工程量所得，缺乏基础材料支持。经内部核查，并未见到开挖后的收方数据，原告也未提供相应的资料予以佐证。在原一审时，经我方申请，法院指定第三方机构贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程进行鉴定，该公司依据原始地貌图及现场测量坐标，出具了《贵州江盛百丰江盛工程有限公司平场工程土石方量测算技术报告》，该鉴定结论为61223.69立方米。案涉项目业主及项目业主所聘请的审计单元为被告出具的《情况说明》中显示石方量为54357.26立方米，再次证明了原告提供的《工程任务书》中的工程量是虚假的。经我公司确认，我公司与**的关系为内部承包关系，现双方正在另案诉讼中，应以该案判决认定为准。人民法院为查明事实，可依职权进行鉴定，故原一审依法进行鉴定属于适用法律正确。

嘉泰幸福公司辩称，据多次庭审查明，我公司与原告之间并无合同关系，根据合同的相对性原则，我公司为不适格的被告；根据相关法律规定，债权人主张未缴出资股东在未缴出资范围内对公司债务承担连带责任的，是要在公司财产不足以清偿债务的情形下才能提出。本案中，江盛百丰公司拥有独立的法人资格，自2013年4月工商注册登记以来，独立经营。目前公司运营正常，因此原告诉请我公司承担连带责任缺乏法律依据。

凤冈丹凤公司辩称，本案工程系凤冈丹凤公司通过招投标，将凤冈县经济开发区安置房、公租房发包给江盛百丰公司，双方于2017年9月6日签订了施工合同，合同及中标文件明文规定禁止转包、分包。我公司对原告诉称的其与江盛百丰公司之间承包的工程情况并不知情，我公司与原告也无合同关系，原告不是法律上的实际施工人，不能突破合同的相对性，让凤冈丹凤公司在未付工程款范围内承担支付责任。且江盛百丰公司与凤冈丹凤公司所签订的《建设工程施工合同解除协议》中明确约定项目最终金额要与复审金额为准，现审计结果未出来，故不能确认工程款具体是多少。故请求法院驳回原告对凤冈丹凤公司诉讼请求。

**经本院传票传唤，未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。

一审法院认定：原告提交的《工程任务书》（2017年10月至2018年4月），工程量与司法鉴定结果相差较大，对该份证据的证明效力不予确认；原告提供的（2018）黔0327民初2972号民事判决书、（2019）黔03民终3843号民事判决书，本院作为参考证据使用；原告提供的**诉江盛百丰公司的民事诉状，因无生效判决书予以佐证，本院对其证明目的不予确认。被告方提供的技术报告书、工程任务书（2017年11月至2018年6月），本院作为参考证据使用；对原一审中贵州正业工程技术投资有限公司做出的测算技术报告，程序合法，且鉴定人出庭作证，原告亦没有足以反驳的相反证据和理由，本院予以采信；对被告提交的凤冈丹凤公司和原审计单位出具的情况说明，本院作为参考证据使用。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实：

2017年9月6日，凤冈丹凤公司与江盛百丰公司签订了《建设工程施工合同》，约定将贵州凤冈经济开发区安置房及公租房建设项目（施工建设项目）工程发包给江盛百丰公司。江盛百丰公司承包该工程后，将石方破碎工程分包给***。2017年11月8日、2017年11月20日、2017年12月12日，经***、江盛百丰公司相关人员先后签字，双方签订了《石方破碎施工劳务协议》，合同约定单价按67.80元/立方米计算。合同签订后，***于2017年11月左右组织人员进场施工。施工过程中，江盛百丰公司于2018年2月13日向***支付了工程进度款300万元。2018年4月左右，***所做石方破碎工程完工退场。***施工完成后，双方于2018年5月17日、18日进行结算，签订了《工程任务书》，载明原告已完工工程量为104157立方米，工程价款为7061844.6元。

因江盛百丰公司对原告提供的《工程任务书》上载明的工程量有异议，其自行委托了遵义铠涛土地资源有限公司对涉案工程土石方工程量进行了测量，遵义铠涛土地资源有限公司出具的《技术报告书》显示涉案的工程石方工程量为68000立方米，与原告提供的《工程任务书》记载的工程量相差3万多立方米。

在原一审案中，江盛百丰公司申请对涉案工程的石方工程量进行鉴定。为了查明案件事实，一审法院依法委托了贵州正业工程技术投资有限公司对涉案工程的石方工程量进行鉴定，贵州正业工程技术投资有限公司于2019年8月14日作出鉴定结论：本次测量范围总面积为18917.10平方米（约合28.38亩），该区域总方量为137618.8立方米，岩石挖方量为61223.69立方米。根据原告申请，一审法院通知了鉴定人莫基云出庭作证，鉴定人莫基云为此支出了交通费、住宿费共计403元。

一审法院认为，江盛百丰公司将其承包的贵州凤冈经济开发区安置房及公租房建设项目工程中的石方破碎工程分包给***施工，双方成立建设工程施工关系，现双方对支付工程款产生争议。本案争执的焦点为：1、案涉建设工程合同义务人如何确认；2、案涉工程工程量多少及被告应付原告多少工程款。

1、?案涉建设工程合同义务人如何确认的问题。

江盛百丰公司依据《建设工程施工合同》承包该工程后，将石方破碎工程分包给***，故原告***与被告江盛百丰公司均应按照约定履行义务，现原告按照约定完成了案涉工程，故对其要求被告江盛百丰公司支付劳务费的请求，本院予以支持。

嘉泰幸福公司作为江盛百丰公司股东，在本案中不符合承担连带责任的情形，***要求其承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

在本案中，原告方以挂靠为由要求**承担连带支付责任，并提交了**在遵义市中级人民法院起诉的“民事诉状”予以证明，该诉状中载明：**与江盛百丰公司签订《内部承包协议》；且原告未提供其他证据予以佐证，故本院对原告主张不予支持。丹凤公司通过招投标，将贵州凤冈经济开发区安置房及公租房建设项目（施工建设项目）工程发包给江盛百丰公司，后江盛百丰公司将石方破碎工程分包给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，凤冈丹凤公司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

二、案涉工程工程量多少及被告应付原告多少工程款的问题。在诉讼中，原告向本院提交了《工程任务书》，用于证明案涉工程已结算，且已完工工程量为104157立方米，工程价款为7061844.6元。被告江盛百丰公司辩称该《工程任务书》中所确定的工程量与实际工程量差距较大，并提供第三方测量的技术报告予以证明涉案的工程石方工程量为68000立方米。在原审中，本院以《工程任务书》上载明的工程量存疑，为查明案涉工程实际工程量为由准许对被告江盛百丰公司对案涉石方工程量进行鉴定的申请，经鉴定岩石挖方量为61223.69立方米。因案涉工程在原审中已经进行鉴定，但经鉴定发现与《工程任务书》中载明的工程量相差较大，且参考江盛百丰公司向本院提交了发包方凤冈丹凤公司及审计单位四川创信工程咨询股份有限公司出具的《情况说明》，载明经审计案涉工程的工程量为54357.26立方米。故可以证明案涉工程量存在不实的情况。在本案中，原告除提交《工程任务书》用于证明工程量外，并未提供其他证据予以佐证，故本院对原审中的鉴定结果予以确认，案涉工程岩石挖方量为61223.69立方米。

原告有权要求被告支付尚欠的工程款，根据本院在原审中委托鉴定机构所作出的司法鉴定结论，案涉工程岩石挖方量为61223.69立方米，按照双方均无异议的单价67.80元/立方米计算，总工程款为4150966.18元，扣除被告江盛百丰公司已经支付给原告的工程进度款300万元，被告还应支付原告工程款1150966.18元。对原告主张超过部分，与本院查明的事实不符，本院不予支持。

江盛百丰公司未及时支付工程款，***要求其支付利息符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，原告在2018年4月左右即完工，双方在2018年5月18日进行了结算，且江盛百丰公司确有部分款项未及时向原告支付，故对原告主张从2018年5月18日起计算利息，本院予以支持。因双方对欠付工程款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第一百四十二条规定，判决：

一、贵州江盛百丰建设有限公司于本判决生效后十五日内支付***工程款1150996.18元及利息，利息以所欠金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年5月18日起计算至欠款付清之日止；二、贵州凤冈经济开发区丹凤投融资有限公司在应付工程款范围内对第一项承担连带支付责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39774元，由***负担20000元，贵州江盛百丰建设有限公司负担19774元。保全申请费10000元，由贵州江盛百丰建设有限公司负担。鉴定费120000元，鉴定人出庭作证费用403元，由***负担。该款贵州江盛百丰建设有限公司已支付给贵州正业工程技术投资有限公司，由贵州江盛百丰建设有限公司在兑现本案款项时予以抵扣。

上诉人***在二审中提交了如下证据：第一组：1．丹凤公司提交的《解除财产保全申请书》，38号执保通知书一份、（2020）黔03民初566号证据交换笔录一份。证明：1被上诉人丹凤公司向重审法院提交保全申请书理由为因该工程的审计尚未全部完成，同时在566号案件证据交换中丹凤公司代理人明确表示为工程正在审计，与情况说明自相矛盾。2．从丹凤公司的表述可以明确体现2021.4.20丹凤公司出具加盖四川出创信工程咨询股份有限公司的印章启动再审及所提交的《情况说明》是虚假的。第二组：诉状一份、（2020）黔03民初566号证据交换笔录一份、同案判决书一份。证明目的：1、**系本案案涉工程承包人，对案涉工程盈亏自负，那么**在2018年5月18日签字确认的《工程任务书》是其真实意思表示，是对其权利的处分。《工程任务书》是本案唯一定案依据，不存在对方所主张。2．江盛公司无权申请鉴定。

被上诉人质证意见：第一组证据我方认为《解除财产保全申请书》、38号执保通知书与本案无关，达不到上诉人的证明目的。被上诉人在再审期间提供了情况说明对丹凤公司的审计情况进行了表述，同时申请法院对其核实。对对方称我方情况说明是虚假，请法院核实。对第二组证据，达不到上诉人的证明目的，判决书并非是生效判决，不是新证据已在一审提交。

贵州凤冈经济开发区丹凤投融资有限公司质证意见：对第一组证据，真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可，我方进行了初审，现在正在进行复审，结算必须以复审结果为准，是根据政府巡查整改要求，1000万工程必须进行复审，以复审结果为最终结算依据。对第二组证据的三性不持异议，566号判决书与本案是同一案件，该判决丹凤公司并未承担责任，因此凤冈法院3936号判决丹凤公司承担应付工程款承担连带责任属于违反同案同判原则，同时566号判决认定丹凤公司与贵州江盛百丰建设有限公司没有进行最终预算不符合建工司法解释，不符合合同相对性规定。

本院二审审理查明的案件事实与一审审理查明一致，对一审审理查明的案件事实本院予以确认。上诉人***在二审时提交的证据与本案基本案件事实的认定不具关联性，本院不予采纳。

本院认为，本案二审争议焦点是：对工程方量的认定。施工结束后，双方签订的工程任务书载明的工程方量和价款本应是结算支付依据，但江盛百丰公司提出异议，且提交了其委托第三方所做的土石方测绘，证明结算方量有误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，在该法条释义中明确“司法实践中确实存在基于欺诈、重大误解或恶意串通等原因达成的协议。此时，如果当事人一方在诉讼中提出的证据足以证明建设工程质量等存在不实情形，应允许当事人一方申请人民法院委托进行相关鉴定”。参照此规定，本案双方虽然已经结算，但被上诉人提出证据证明建设工程方量存在不实情形，一审法院同意当事人鉴定申请且经鉴定得出的工程方量少于上述被上诉人自行委托测量方量，鉴定人出庭接受了双方当事人的质询。故一审法院以委托鉴定结论作为认定本案合同价款的依据并无不当，对上诉人关于鉴定所持的相关上诉理由予以驳回。工程任务书内容是对工程方量和价款进行确认，并非双方达成的新协议，不属上诉人主张的应先提起撤销或确认无效诉讼的情形。因上诉人主张的情况说明并非本案直接认定案件事实的依据，对其主张本院不予采纳。本案系《中华人民共和国民法典》施行前产生纠纷并诉至法院案件，一审法院适用《中华人民共和国合同法》裁判本案正确，对上诉人所持一审判决适用法律错误的主张予以驳回。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30086.79元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　妤

审判员　贺灿灿

审判员　张　荣

二〇二一年十一月八日

书记员　张晓丽

书记员　钟永海