广东某某检测技术有限公司与某某、广东某某检测技术有限公司江门分公司合伙协议纠纷一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤07民终1519号 上诉人（原审被告）：广东**检测技术有限公司，住所地：广东省中山市火炬开发区神农路6号A2幢B区**之一；增设1处经营场所，具体为：广东省中山市东区************（一照多址）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东广能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月28日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区***********。 委托诉讼代理人：***，广东方尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房海滨，广东方尚律师事务所律师。 原审被告：广东**检测技术有限公司江门分公司，住所地：广东省江门市江海区（高新区）**地**厂房**。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，广东广能律师事务所律师。 上诉人广东**检测技术有限公司（下称“**公司”）因与被上诉人***、原审被告广东**检测技术有限公司江门分公司（下称“**江门分公司”）合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初1365号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1、依法撤销一审判决或依法改判；2、***依法承担一、二审诉讼费。事实和理由： 一、一审法院认定**公司与***之间的纠纷为合伙协议纠纷的案由不当。从双方签订的《江门地区合作协议》的名称来看，双方是合作关系，并非合伙关系，合作协议的内容主要是围绕利益分配的方式进行了约定，对其他有关合伙协议必备的条款却毫无涉及。合作与合伙的本质区别是，合作协议是协议双方共同完成一个项目而临时组成的一个合作体，而合伙协议是协议双方共同投资而组成的一个实体，比如组成一个公司等，必须依法登记。**公司是由两名股东组成的经营主体，***若想成为合伙人，必须与两名股东签订合伙协议，并变更原工商登记资料。从**公司与***之间的实际情况来说，双方没有依法成立实体性的经营主体，而只是为了相互利用各自的有利条件而组成的一种非常松散式的业务合作关系，***利用**公司的平台对外开展业务，从业务收益中获取一定比例的利益。即使2017年2月10日**公司在江门市江海区成立分公司，***也没有成为**公司江门分公司的合伙人。从双方合作的整个过程来看，***从事的是利用其有利条件向**公司提供与他人订立合同的服务，**公司向其支付报酬的关系。双方自始至终就不是法律意义上的合伙关系，而仅仅是业务上的合作关系，双方签订的《江门地区合作协议》性质上相当于居间合同，***相当于居间人角色。一审法院将双方的关系认定为合伙关系是不恰当的。 二、一审法院要求**公司向***支付2016年度合作收益170000元的判决是错误的。一审判决查明***与**公司对2016年度、2017年经营总表中记载的各分项数据均无异议双方存在争议的是工资数额是否应当计入费用小计即合作成本，说明**公司提供的数据是客观真实的。一审判决中显示：***在第一次庭审时，审判长询问“请问双方2016年1月1日到2016年12月31日结算完毕了没有”?***回答“结算完毕”，并说有2016年度的结算明细表，一审法院要求**公司和***庭后7天内提交。**公司按照一审法院规定的期限提交了2016年的总表及付款给***的汇款单据，该表的计算方式、金额与汇款单据的数额107478元相吻合。***对2016年的总表合同额3574738.8元(1429895.528元÷40%)没有争议，也确认领取了107478元的利润款，该款是扣减了江门办事处的各项成本1071635.874元(包含工资/福利396713.874元)后计算得出的107478元【(1429895.528*****635.874)×30%】，该表客观反映了2016年江门办事处的收支情况和***应得利润的计算依据，***2016年度全部的可得利润为107478元。***最终并没有提交2016年度的结算明细表，证明其尚有170000元合作收益款未领取，应当承担举证不能的不利后果。以上事实证明，***已经领取了2016年度的全部利润分配款。一审法院认为工资不应计入成本且***应得的分配利润为290571.52元的事实认定是错误的。同理，**公司按照2016年度总表的计算方式计算***2017年度的利润是符合双方的约定的，即2017年江门办事处的工资/福利也应计入成本予以扣减。 三、一审法院判决**公司向***支付2017年合作收益款480000元的判决是错误的。一审法院对《江门地区合作协议》七、结算“**公司(厂家)人员在完成技术服务项目中产生的费用，包括检测费、报告编写费、交通费、厂家人员工资等费用由甲方承担”中“厂家人员工资等费用由甲方承担”的理解及认定错误。2016年度的结算明细表显示，工资/福利已计入成本。***提供的证据《2017年经营总表》中全年工资(纵向：工资/福利)一栏的639347.50元也包含了***在内的江门分公司全体人员领取的工资/福利(总经理**10-12月的工资59869.12元尚未计算)，该部分费用属于江门办事处经营管理费用的一部分，应计入江门分公司的经营成本。因此，2017年度的核算基数也应当扣除工资/福利639347.50元、总经理**10-12月的工资59869.12元、2017年江门分公司全年社保费用27916.59元。2017年度江门办事处可分配利润实际上为611991.8元(2120997.6-798247.89-622972.2-59869.12-27916.59)，***的合作收益为183597.60元(611991.8元×30%)。2017年3月27日**公司的员工通过招商银行向***支付了12000元已分利润，扣除已提前支付的利润12000元后，实际应得利润为171597.6元(183597.60-12000)，而不是一审法院认定的489611.10元，更不是480000元。一审法院在未扣减该成本的情况下，认定可分配利润为1632037元是不符合客观事实的。 四、一审法院判决**公司承担100000元目标奖的判决是错误的。2017年5月12日***签订的《业绩承诺书》明确约定，获得目标奖的两个条件为保底销售额600万、全职参与。而***提交的销售额仅为530多万，并未达到600万业绩，***也未全职参与。***自与**公司签订《江门地区合作协议》时起至起诉时为止，一直未告知其是江门市胜海环保科技有限公司的股东和法定代表人，直到发生诉讼后，**公司经查询才发现，***早就自己成立了公司，并且一直在经营中。2017年6月29日，**公司的员工***还入股了***经营的公司，同日该公司的经营范围变更为与**公司相同的业务。由此可见，***和***不仅未能全职参与**公司的业务开展，反而将原属于**公司的一些业务转移到***的公司，损害**公司的利益。一审法院认定***享有目标奖的事实认定过分使用自由裁量权，是对**公司利益的侵害。 ***答辩称：由于双方存在事实上的合伙关系，原审认定案由无误。原审判令**公司支付2016年2017年合作收益款以及目标奖，理据充分，应予维持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。**公司的上诉请求没有事实和法律依据应予驳回。 **江门分公司**称：对**公司的上诉没有意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令**公司立即支付合作款502874.79元及相应利息（合作款中包括应分配利润396824.91元以及目标奖106049.88元，利息自2018年2月23日起按年利率6%计至全部款项支付之日止，暂计至2018年5月22日为7500元）；2、判令**江门分公司对**公司的上述付款义务承担连带责任；3、判令由**公司、**江门分公司承担本案诉讼费用。在本案诉讼期间，***将诉讼请求变更为：1、判令**公司立即支付2016年合作收益中未支付部分利润170000元，2017年合作收益580000元，2018年合作收益月300000元（暂计至2018年10月31日止），以上三项合计为1050000元；2、判令**江门分公司对**公司的上述付款义务承担连带责任；3、判令由**公司、**江门分公司承担本案诉讼费用。 一审法院判决：一、**公司于判决发生法律效力之日起七日内支付2016年度合作收益款项170000元、2017年度合作收益款项568000元，两项合共738000元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14250元，由***负担4234元，由**公司负担10016元。***已预交的一审案件受理费10016元，由一审法院予以退回；**公司应向一审法院补缴一审案件受理费10016元。 二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案是合伙协议纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕**公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：**公司应否向***支付一审法院判决认定的2016年和2017年的合作收益款项及2017年的目标奖？本院具体分析如下： 首先，**公司上诉认为其与***的法律关系是业务上的合作关系，而非一审法院认定的合伙关系。根据本案查明的事实，**公司与***于2016年3月8日签订的《江门地区合作协议》中约定，双方共同出资组建江门办事处，财务独立核算。股权分配为**公司70%，***30%。出资比例根据股权比例。上述合作协议约定利益分配方式采用核算基数乘以双方约定的比例的方式进行核算，合同额扣除市场合作费即为核算基数；分配比例：采用基本提成。具体计算方式为：双方根据核算基数共同支付60%给**公司，办事处所得40%利润分配方式为：根据双方股权比例进行7:3分配。每年12月30日进行核算，当年盈余当年结清。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”的规定，可见法律并未禁止自然人与法人之间成立合伙关系，而涉案江门办事处是否成立也不足以否定双方合伙关系的成立。一审法院综合本案双方所订立的协议及实际履行等情况认定**公司与***之间成立合伙关系并无不妥，本院予以确认。 其次，**公司上诉称《2016年经营总表》及《2017年经营总表》均包含***在内的江门办事处全体人员领取的工资/福利，该部分费用属于江门办事处经营管理费用的一部分，应在计算分配利润时予以扣除该经营成本；***对此不予认可，认为江门办事处员工均为**公司招聘，其工资应由**公司承担，无需计算合作经营成本。本案中，**公司和***均对2016年、2017年经营总表中记载的各分项数据不持异议，本院予以确认。综合双方提交的证据及**，上述合作协议只约定厂家人员的工资由**公司承担，而未明确约定江门办事处的员工应由***聘请并由江门办事处发放工资，也未明确约定该部分招聘人员的工资费用应作为成本扣除。而双方在履行协议过程中，**公司为江门办事处的员工购买社保、发放工资等，足以证明**公司与江门办事处的员工存在劳动关系。再者，根据上述合作协议的约定，**公司可先行提取60%作为成本的约定，从权利义务相对等的原则来看，江门办事处的员工工资应由**公司承担。据此，一审法院认定2016年、2017年经营总表中记载的工资数额不应当计入合作经营成本并无不当，本院予以维持。鉴于各方当事人对一审法院核算**公司应向***支付的2016年、2017年合作收益款项的计算方式及数额，除江门办事处员工工资是否应计入合作经营成本之外，并无其他异议，本院对此予以确认。 最后，**公司以***的销售额未达到600万元的条件及***另行成立公司未能全职参与江门办事处的业务开展为由，主张其不应向***支付2017年合作收益目标奖100000元。经查，虽然**公司提交的《2017年经营总表》中已计算的合作项目合同额为5302494元，但**公司的员工***在一审庭审中确认2017年***与**公司合作与相对人签订的合同标的额应收款还未完全收回。并且，一审中**公司亦确认2017年其与***合作对外签订的合同共683份，但只能提交189份，另外150份合同是在2017年经营总表中已收取全额款项，还有约300份合同因该公司没有保存而无法提交。***与**公司合作项目对外签订的合同以**公司为合同主体，由**公司收取合同款项及计算分配合作利润，据此，应由**公司承担相应的保管合同的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有无正当理由局部提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，负有保管合同义务的**公司无法提供由***完成销售的约300份合同，导致无法计算2017年由***完成的全部销售额，应推定江门办事处已完成的销售额超过销售保底线600万元。至于**公司主张***并未全职参与不符合支付合作收益目标奖条件的意见，本院认为，**公司虽提交了***成立其他公司的相关证明，但并不足以证实***没有全职参与江门办事处的销售业务或影响其销售业绩，相反，如前所述，江门办事处的销售额已达保底600万元。据此，一审法院认定**公司应向***支付2017年合作收益目标奖100000元并无不当，本院予以维持。**公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求及理由均理据不足，不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11180元（已由广东**检测技术有限公司预交14250元），由广东**检测技术有限公司负担。广东**检测技术有限公司多预交的3070元由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　炜 审判员　　*** 二〇一九年七月十五日 本件与原件核对无异 书记员　　***