***、青海雅雄文化旅游集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青01民终2907号 上诉人（原审原告）：***，无固定职业，住青海省西宁市。 上诉人（原审被告）：青海雅雄文化旅游集团有限公司（原青海雅雄广告传媒有限公司），住所地：青海省西宁市城**。 法定代表人：才让**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，青海维源律师事务所律师。 上诉人***、青海雅雄文化旅游集团有限公司（以下简称雅雄公司）劳动争议一案，不服西宁市城西区人民法院（2021）青0104民初5875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．请求依法维持一审判决第一项和第二项；2．请求依法撤销一审判决第三项，改判支持***提出的全部诉讼请求；3．本案一、二审的诉讼费用由雅雄公司承担。事实和理由：1．一审判决在认定***与雅雄公司在合同中就违约金及直接经济损失有明确约定的情况下却驳回了***依照合同主张的违约金10000元及直接经济损失300元，明显不客观、不公正。按照合同约定，***出色完成了2021年7月集中讲解工作，累计共讲解近100场。然而2021年8月10日，雅雄公司的HR***却单方面通知***终止劳动关系，并安排其他讲解员上岗，该公司行为属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金和经济补偿。合同第九条第2款的约定：“***行本合同中，存在其他违法行为的，违约方应向守约方支付10000元违约金，并承担由此给守约方造成的直接经济损失。“雅雄公司违约，应支付违约金10000元并赔偿直接经济损失300元。2．一审判决认定雅雄公司已为***办理相关社会保险属于事实认定错误。2021年4月16日至2021年8月10日期间，雅雄公司从未给***办理社会保险，违反《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定。综上，请求二审法院依法予以裁决。 雅雄公司辩称，***与雅雄公司签订的合同是劳务服务合同，并非劳动合同。案涉劳务合同的内容虽然出现了符合劳动合同法规定的一些文字表述，但具体的合同内容体现的是平等双方的劳务关系，不是劳动合同法中的内容。详细意见与雅雄公司的上诉理由一致，不再赘述。 雅雄公司上诉请求：1．依法撤销（2021）青0104民初5875号民事判决，并改判驳回***的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1．雅雄公司与***之间不存在劳动合同关系，双方之间应为劳务关系。双方协商一致基于劳务关系签订《讲解员劳务服务合同》，并按劳务关系履行该合同。为完成青海省脱贫攻坚成就展馆的布展工作，雅雄公司根据展馆实际情况，与作为自由职业者的***协商一致让其担任该展馆的讲解员。双方在合同中清楚约定合同期限及报酬支付方式等内容，特别是每月劳务费的支付前提是由***开具发票，雅雄公司按发票金额支付劳务费。原审判决仅根据《讲解员劳务服务合同》部分条款认定***与雅雄公司存在劳动关系明显是混淆了劳动合同关系与劳务关系的区别，进而错误认定上诉人与被上诉人为劳动合同关系。2．雅雄公司不是劳动关系的用工主体。合同约定雅雄公司为***购买的是商业保险，而不是社会保险。3．原审判决以***工作期间按时上下班打卡等理由认定双方之间存在管理与被管理的关系属片面解读劳动合同关系的本质特征。虽然案涉合同中约定了工作纪律、工作时间等内容，而工作纪律及时间均是根据展馆开放等实际情况而定，此规章制度并非***的公司用工和考勤制度。同时，双方之间成立的该法律关系是经合意成立，且从合同约定的报酬支付时间与方式，及合同期限、违约责任等内容，以及合同的实际履行情况，均具有劳务关系的临时性等特征，双方之间明显应为劳务关系。4．***向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委作出了不予受理通知书，理由是双方之间不存在劳动合同关系，故不属于其受案范围而不予受理。5．雅雄公司不存在违法解除合同的行为，而是与***协商后解除合同，***开具劳务费发票后，雅雄公司向其支付了劳务报酬。综上，一审法院认定***与雅雄公司之间存在劳动关系确系片面误读了劳动合同与劳务合同之间的本质区别，请求二审法院依法予以纠正。 ***辩称，对一审判决认定双方之间存在劳动关系没有异议，***受聘在雅雄公司从事讲解员工作，遵守公司的规章制度，是该公司的员工，应当按照劳动合同法的规定进行处理。 ***向一审法院起诉请求：1．确认***与雅雄公司之间存在劳动关系；2．判令雅雄公司向***支付违约金10000元；3．判令雅雄公司向***支付解除劳动合同的经济赔偿金8800元；4．判令雅雄公司支付1个月工资的代通知金8800元；5．判令雅雄公司为***补缴2021年4月至2021年8月的医社保公积金（2392元）；6．判令雅雄公司支付直接经济损失300元；7．本案诉讼费由雅雄公司承担。 一审法院认定事实：2021年4月16日，***与雅雄公司签订《讲解员劳务服务合同》一份，雅雄公司聘任***从事讲解员工作。该合同约定，合同期限为2021年4月16日至2021年12月15日，若在合同期限之内，雅雄公司收到青海省扶贫开发局要求脱贫攻坚成就展停展工作要求后双方合同即终止；***在该公司工作期间，应服从公司工作规章制度及工作安排，并每日到岗工作时进行打卡登记；除《劳动法》规定不受限制的情形外，雅雄公司因工作需要，经与工会和***协商，可安排***加班加点，并按规定给予补休或者支付加班工资；工资按计时工资每天300元，工资、补助结算发放日期为每月10日。同时双方就劳动保护、劳动条件，协议的变更和解除等事宜进行了约定。另约定***行本合同过程中存在其他违约行为的，违约方应向守约方支付违约金10000元，并承担因此造成的直接经济损失。合同签订后，***在雅雄公司从事讲解员工作，并按照公司安排完成工作任务，上下班进行打卡登记。2021年6月28日双方将***工资变更为每日400元。2021年8月10日，雅雄公司以后期没有参观人员、不需要讲解员为由解除合同，并出具《劳动关系终止确认书》。后***向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出不予受理通知书，未予受理其申请，***向法院起诉，致使纠纷产生。 本案在审理期间，双方当事人均认可***每月平均工资为8800元。***已办理相关社会保险。 一审法院认为，本案争议焦点为：双方当事人之间是否存在劳动关系，雅雄公司解除劳动合同关系是否合理。案涉合同虽为《讲解员劳务服务合同》，但该合同就劳动期限、工作纪律、劳动报酬的支付、劳动保护等与劳动合同关系相关的内容进行了明确约定。***在工作期间，实际接受雅雄公司的相关工作制度及工作纪律，按时上下班打卡，并按照公司安排完成工作任务，双方之间形成一种管理与被管理的关系，***并非因无工作任务等情况时而不接受雅雄公司管理，故理应认定双方之间存在劳动合同关系。关于***主***公司支付赔偿金8800元的诉讼请求，***工作期间，在脱贫攻坚成就展未停展、双方劳动合同未到期的情况下，雅雄公司以后期没有参观人员、不需要讲解员为由解除合同，出具《劳动关系终止确认书》，并安排其他讲解员进行讲解，双方微信聊天记录显示***就此提出异议，表示雅雄公司解除合同违反双方合同约定；雅雄公司亦未提供相关证据证实***在工作期间存在违约行为，故理应认定雅雄公司违法解除劳动合同。庭审时双方均认可***每月平均工资为8800元，其工作期限不到半年，故理应按半个月标准予以计算，***该诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于***主张的违约金10000元、一个月工资待通知金8800元及直接经济损失300元的诉讼请求，双方虽在合同中就违约金及直接损失有明确约定，但就雅雄公司的违法解除行为已经进行了经济赔偿，***未提供相关证据证实雅雄公司有其他违约行为；同时法律并无明确规定公司该行为应予赔偿损失或支付违约金，故该请求不予支持。关于***主***公司补缴相关社会保险费、公积金的诉讼请求，经审理查明，***已办理社会保险，而缴纳社会保险费事宜属社会保险机构处理的事宜，故该请求不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决：一、依法确认***与雅雄公司存在劳动合同关系；二、雅雄公司支付***经济赔偿金8800元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回***要求雅雄公司支付违约金10000元、一个月工资的待通知金8800元、补缴社会保险、公积金2392元、直接经济损失300元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由雅雄公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为***与雅雄公司之间是否存在劳动关系？2021年4月26日，***与雅雄公司签订一份《讲解员劳务服务合同》，该合同并非劳动合同，通过合同内容可知，二者之间的人身依附性程度不高。如：***的工资由双方协商确定，而非雅雄公司遵照国家规定单方制定；工作中需要加班时雅雄公司需与***商定经得***同意，公司不能单方任意决定***的加班事项；对于工作时制，***从事讲解员工作，根据讲解工作的安排到岗工作时进行打卡登记，而非固定时制打卡上班；劳动报酬时，***需向雅雄公司提供劳务普通增值税发票作为完税证明，与一般劳动关系中单位代扣代缴个人所得税的通行做法不符，提供劳务期间迟到或早退逐渐递增的扣除劳务费，旷工则扣除当日的全部薪资，不符合劳动法中关于劳动者薪酬待遇的相关要求；案涉《讲解员劳务服务合同》中并未约定社会保险待遇，而是普通商业保险，不属于劳动合同依法应当具备的条款；双方对解除合同的违约责任进行了约定，亦不属于劳动合同的内容。根据上述《讲解员劳务服务合同》约定的内容可知，***与雅雄公司之间不具有身份上的隶属性和依附性，虽然双方也存在一定的管理关系，但是该管理更侧重于在提供劳务时的安排。因此，案涉《讲解员劳务服务和》本质上并非劳动合同，履行过程中亦缺乏领导与服从的从属依附性，而是经过协商体现双方之间的平等性，故***与雅雄公司之间不存在劳动关系，一审法院不应对劳动关系的认定进行泛化处理。另外，《劳动关系终止确认书》由***离开雅雄公司时向该公司工作人员索要，该确认书一式两联，一联为公司联，一联为员工联，但是***提交的该确认书两联并未分割，在同一页上由***持有，因此这种情况也不符合劳动者履行正当离职程序后用人单位出具劳动关系终止确认书的常理，该《劳动关系终止确认书》不能作为认定***与雅雄公司之间存在劳动关系的证据单独使用。综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于违约金其可依据双方之间的劳务合同另行主张。雅雄公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销西宁市城西区人民法院（2021）青0104民初5875号民事判决； 二、驳回***的全部诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　　敏　　娟 审判员　    *** 审判员　   　 李娟 二〇二二年二月十八日 书记员　    *** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。