***与青海同欣房地产开发有限公司、西宁市第一建筑工程有限公司、高军建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

***与青海同欣房地产开发有限公司、西宁市第一建筑工程有限公司、高军建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

      发布日期: 2014-03-10

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2013）民申字第1729号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：***。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：青海同欣房地产开发有限公司。

法定代表人：景禄德，该公司董事长。

委托代理人：杨生文，青海同一律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：西宁市第一建筑工程有限公司。

法定代表人：秦建国，该公司董事长。

委托代理人：于永，青海泰宏律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：高军。

再审申请人***因与被申请人青海同欣房地产开发有限公司（以下简称同欣公司）、西宁市第一建筑工程有限公司（以下简称西宁市一建公司）、高军建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院(2013)青民一终字第38号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：（一）二审判决审理程序违法。同欣公司在二审中提交的春景花园一期4#、5#楼地基验槽记录，未经庭审质证，且已超过质证期限，双方亦未作证据交换，不能作为有效证据使用。二审判决证据采信错误，且程序违法。（二）同欣公司提交的春景花园一期4#、5#楼地基验槽记录是伪造的。同欣公司提交的所谓春景花园一期4#、5#号楼地基验槽记录特征是：1.同欣公司复制***已装订成册的工程竣工资料中的地基验槽记录后，串通监理公司、设计公司、地勘公司套盖公章后作为伪证使用；2.该地基验槽记录无施工单位西宁市一建公司盖章，且监理公司、地勘公司、设计公司盖章是在复印件上加盖公章；3.同欣公司提交的所谓证据称地基验槽记录4#楼地基开挖深度6.1米改为2-3.1米，5#楼地基开挖深度5.9-6.64米改为2.7-3.1米。二审判决没有追究同欣公司伪造证据的法律责任，不鉴别真与假，对双方提交的证据均依法不予采信，明显不当。（三）春景花园一期4#、5#楼发生设计变更并增加工程款，同欣公司应当承担给付增项工程款的义务。1.春景花园一期4#、5#楼，从基础到主体三层封顶，其中发生的材料、人工、机械费400余万元是***全额垫付，同欣公司、西宁市一建筑公司未垫付建设资金。2.***与同欣公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，同欣公司应当承担春景花园一期4#、5#楼设计变更增加工程款的给付义务。3.同欣公司明确承认春景花园一期4#、5#楼面积为13000㎡，房屋一层为框架，以上五层为砖混结构，是由***负责包工包料修建的，而同欣公司是该工程劳动成果的直接受益人，因此应当承担因设计变更增加工程款的给付义务。（四）涉案建设工程施工合同被确认无效后，4#、5#楼发生了设计变更，二审判决认定增加工程包括在合同单价内或合同风险内，属认定事实错误。1.***施工的春景花园一期4#、5#楼图纸设计中没有地板砖，同欣公司为了提高房屋销售价，增贴室内全部地板砖，增加工程款554070.65元。2.同欣公司主张的所谓春景花园一期4#、5#楼122套房屋、厨房、厕所未错台，已发生返工费46068元和未返工需要发生的维修返工费120844.44元，一、二审判决判令由西宁市一建公司承担，缺乏证据证明。***修建的122套住宅已进行了详细的分户验收，同欣公司物业管理经理刘延良已全部签字认可为合格工程。3.***施工的4#、5#楼装饰钢筋砼项目鉴定造价合计113580.5元，该款项应为实际施工人***所有。***根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项的规定申请再审。

同欣公司提交意见称：（一）同欣公司与***之间无直接合同及债权关系，同欣公司依法只在欠付西宁市一建公司工程款的范围内对实际施工人***承担责任。（二）无论***主张的所谓增加工程是否存在，其费用均已包含在同欣公司与西宁市一建公司签订的《建设工程施工合同》约定的固定单价中。（三）本案不存在***主张的春景花园一期4#、5#楼基础超深挖的情形。（四）***关于二审判决认定涉案工程返工费用和维修费用未查明事实的理由，不能成立。为此，***的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

西宁市一建公司提交意见称：（一）在一审诉讼过程中，同欣公司向西宁市一建公司提起反诉，而一审法院受理该反诉并判令西宁市一建公司承担实体责任，二审法院对该程序问题予以支持，严重违反了法定诉讼程序。（二）***向西宁市一建公司主张欠付工程款的诉求，有事实和法律依据。（三）本案即便存在同欣公司超付工程款的事实，也不应由西宁市一建公司承担返还责任，而是应由实际施工人***承担。

本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：1.涉案工程地基超深应否认定为增项工程及该事实是否存在；2.二审判决证据采信是否违反法定程序；3.涉案工程地板砖是否属于增项及价款应否从总工程款中扣除；4.涉案工程是否存在飘窗钢筋砼项目工程施工；5.西宁市一建公司应否承担涉案工程维修及返还费用。

（一）关于涉案工程地基超深应否认定为增项工程及该事实是否存在的问题。首先，从合同约定内容看，涉案工程地基是否超深均不计算为增加工程款。2009年8月7日，同欣公司（甲方）与西宁市一建公司（乙方）在《建设工程施工合同》第23.2条中约定：“本合同价款采用合同价、设计变更签证方式确定。”第47条补充条款约定：“如基础开挖发现与原设计不符等基础问题，所发生的费用甲方概不承担。”从上述约定内容看，涉案工程总价款是按合同固定价款与设计变更签证工程价款相加来确认的。对于地基开挖是否与原设计相符所产生的相关费用同欣公司均不承担责任。2010年9月10日，同欣公司（甲方）与西宁市一建公司（乙方）又在《补充协议》中进一步明确：“经甲乙双方协商，甲乙双方签字的建筑工程施工合同以砖混为980元／㎡，框架1400元／㎡的合同为准。甲乙双方一致认可此合同，并按此合同执行。增减工程按实际结算。”该补充协议是对主合同价格及其他所有内容的再次确认，因主合同中已对地基问题作出明确约定，补充协议所述的增减项目不应包括基础部分，即涉案春景花园一期4#、5#楼不论是否存在基础超深的情况，均不应将基础超深认定为增加项目。其次，***在诉讼过程中一直主张涉案春景花园一期4#、5#楼存在基础超深的事实，并提交了地基验槽记录，但是该记录中明显存在修改的痕迹，证据的形式存在瑕疵；***也未能按照《建设工程施工合同》约定的调整价款要求，提交地基设计变更和现场签证的相关证据。因此，一、二审判决对***提出的春景花园一期4#、5#楼基础超深及给付该项工程款的请求不予支持，并无不当。

(二)关于二审判决证据采信是否违反法定程序的问题。同欣公司为证明***提交的春景花园一期4#、5#楼地基验槽记录内容与实际情况不符，在二审中提交的春景花园一期4#、5#楼地基验槽记录，与***提供的地基验槽记录，除地基挖深数据不同外，其他内容均一致。二审法院认为，同欣公司提交的春景花园一期4#、5#楼地基验槽记录，在证据的来源及内容上存在瑕疵，对其证据效力不予采信。***申请再审称，同欣公司在二审中亦提交的春景花园4#、5#楼地基验槽记录，未经庭审质证，且已超过质证期限，双方亦未作证据交换，不能作为有效证据使用。事实上，二审判决对同欣公司提交的春景花园一期4#、5#楼地基验槽记录并未作为有效证据采信，并不存在证据采信错误的情形。此外，由于二审判决已认定春景花园一期4#、5#楼地基是否存在超挖的情形，根据合同约定均不影响同欣公司与西宁市一建公司之间工程价款结算，对同欣公司提交的春景花园一期4#、5#楼地基验槽记录未予采信，并无不当。***以同欣公司提交的春景花园一期4#、5#楼地基验槽记录系伪造为由请求再审本案，本院不予支持。

（三）关于涉案工程地板砖是否属于增项及相应价款应否从总工程款中扣除的问题。西宁市一建公司对春景花园一期4#、5#楼所报送的投标预算中包括地板砖项目，其在与同欣公司签订的《建设工程施工合同》补充条款中也约定：“地板砖按普通全磁地板砖满铺（规格60×60）及楼梯间铺设。”故铺装地板砖应认定为包括在合同单价内必须完成的项目，而不应认定为增加项目。此外，对于住户自购地板砖及***未施工完成的4#楼楼梯间地板砖项目应属减少的项目。根据青海省规划设计研究院工程造价咨询部出具的鉴定意见，按合同约定的单价计算出住户自购地板砖的费用为31028.43元、4#楼楼梯间地板砖费用为34760.35元。一、二审判决将上述价款从总价款中扣减，并无不当。***申请再审称4#、5#楼图纸设计中没有地板砖，为此增加工程款554070.65元应由同欣公司承担，与合同约定相悖。

（四）关于涉案工程是否存在飘窗钢筋砼项目工程施工及拆除的问题。***在诉讼中称春景花园一期4#、5#楼飘窗钢筋砼项目施工完毕后又按同欣公司的要求予以拆除。但是，由于***未能提交该项目的施工资料、变更签证，且从其提交的现场录像资料、照片、拆除费用的收条等证据无法判定录像拍摄时飘窗钢筋砼已施工或施工完毕。***申请出庭的证人与其存在利害关系，且证人陈述是安装飘窗不符合规定才进行拆除的，并非基于同欣公司的要求拆除，证人证言与***的陈述不能相互印证。同欣公司亦不认可春景花园一期4#、5#楼飘窗钢筋砼项目施工完毕后拆除的事实存在，***也未提交同欣公司要求其拆除的相关证据，且春景花园一期4#、5#楼工程竣工时已完工项目中并无飘窗。因此，一、二审判决对***主张的涉案工程4#、5#楼飘窗钢筋砼项目工程款未予支持，并无不当。

（五）关于西宁市一建公司应否承担涉案工程的返修费及维修费用的问题。1．工程返修费用。在一审诉讼过程中，西宁市一建公司与同欣公司均认可春景花园一期4#、5#楼的厨房、卫生间地面未错台。在证据交换时，同欣公司同意西宁市一建公司重做后不再主张该项目费用，西宁市一建公司亦同意处理。但***、西宁市一建公司并未采取任何补救措施。根据鉴定意见，春景花园一期4#、5#楼厨房、卫生间地面错台的返工费用为120844.44元。故一审判决认定该费用由西宁市一建公司承担，二审判决予以维持，有事实依据。2.维修费用。同欣公司主张的其他维修费用为46068元。***则提交了支付维修费用的部分单据，欲证明其已履行了保修义务，但其提交的证据均无法直接证明对同欣公司提出的需维修项目进行了修理，且同欣公司提交的电话记录可以证明其曾通知西宁市一建公司和***对相关工程进行维修。一审判决认为，同欣公司要求保修并未超出相应项目的最低保修期限，西宁市一建公司和***应对未及时维修造成的损失承担责任，其应承担已由同欣公司支付的维修费用46068元。西宁市一建公司对该判决未提起上诉。二审判决认为西宁市一建公司作为具备相应合法资质的施工企业，将案涉工程非法转包，对工程质量应当承担相应责任，且其未在法定期间提出上诉，依法应由西宁市一建公司支付同欣公司维修项目费用46068元，有事实和法律依据。因此，***申请再审称西宁市一建公司不应承担涉案工程维修及返还费用，理由不能成立。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审　判　长　：张国蓉

代理审判员　： 尚 争

代理审判员　：李玉林

二〇一三年十二月三十日

书　记　员　： 饶 赟