米建民诉西麦斯（天津）有限公司公共场所施工损害赔偿纠纷一案二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）一中民四终字第1195号

上诉人（原审原告）米建民，男，1963年出生，汉族，住河北省定州市。

委托代理人申伟，天津诺信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）西麦斯（天津）有限公司，住所地天津市东丽区。

法定代表人JesusCavvetesMondragon，董事长。

委托代理人刘悦州，天津高地律师事务所律师。

委托代理人吕喆，该公司法务经理。

原审被告天津市源泉市政工程有限公司，住所地天津市静海县。

法定代表人赵连泉，董事长。

委托代理人姚喆，综合管理部经理。

原审被告杨玉庆，男，1964年日出生，汉族，住天津市河西区。

上诉人米建民因与被上诉人西麦斯（天津）有限公司（以下简称西麦斯公司）、原审被告天津市源泉市政工程有限公司（以下简称源泉公司）、原审被告杨玉庆地面、公共场所施工损害赔偿纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2012）南民初字第3118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，源泉公司承揽复康路立交道路排水工程2标工程项目，于2009年7月3日源泉公司与瑞科尔建筑材料（天津）有限公司签订预拌混凝土买卖合同，瑞科尔建筑材料（天津）有限公司于2010年2月21日变更名称为西麦斯公司，即本案的一审被告。合同约定由出卖人西麦斯公司将预拌混凝土运至买受人源泉公司施工现场并负责卸货。源泉公司与案外人田振新系劳务分包，米建民系田振新施工队人员。2009年10月30日上午6：00，米建民在源泉公司承揽的南开区复康路立交道路排水工程2标工地的脚手架上工作时，西麦斯公司员工杨玉庆驾驶的混凝土泵车摇臂碰到米建民工作的脚手架，故米建民从脚手架跌落，造成米建民1、右桡骨远端粉碎性骨折；2、右跟骨骨折；3、骨盆骨折（1）右趾骨支骨折；（2）右坐骨支骨折；（3）左侧坐骨支骨折；4、头外伤。

又查明，米建民曾于2011年3月21日起诉，后于2011年11月15日撤诉，一审法院出具（2011）南民初字第1956号民事裁定书，准予米建民撤回起诉。另，该次诉讼中，米建民申请对其右腕肘部、右脚足跟进行伤残等级鉴定，一审法院依法委托天津市津实司法鉴定中心对其进行伤残等级鉴定，其出具天津市司法鉴定中心（2011）法临鉴字第0125号伤残鉴定意见书，鉴定意见为米建民右上肢损伤符合X（十）级伤残。

另查明，2009年10月30日米建民受伤后即被送往第四六四医院住院治疗。庭审中，米建民表示住院期间有票据的医疗费共计48823.69元，该医疗费是米建民所在工程队的马会计垫付的，米建民本人未垫付过。但源泉公司对此不予认可，其表示工程队马会计垫付的50000元系其公司支付。西麦斯公司亦表示，米建民在上次诉讼中已表示源泉公司为其垫付过医疗费。

再查明，米建民于2009年10月30日至2009年12月28日在第四六四医院住院治疗，于2009年11月11日在第四六四医院进行右桡骨远端骨折闭合复位、外固定架固定、右跟骨粉碎性骨折切开复位、钢板、螺钉内固定、右下肢石膏托外固定术。后于2010年11月25日至2010年12月5日在河北省定州市人民医院住院治疗，进行右足跟骨折内固定物取出术，医药费为6239.52元，该费用系米建民自行负担。

庭审中，源泉公司表示其与案外人田振新的定州泰建筑工程有限公司是劳务分包，双方约定如有人身伤害由其负责，与源泉公司无关。米建民受伤后，源泉公司与案外人田振新及米建民就米建民住院及受伤后费用达成协议，源泉公司替案外人田振新支付米建民工伤补偿款共计130000元，且2010年6月10日50000元收条及2010年2月4日80000元收条米建民均按手印确认收到130000元，故源泉公司不应承担赔偿责任。米建民对此不予认可，其表示两张收条的指纹虽是其按的，但其只收到过28000元现金，其他米建民没见过现金。

另，庭审中，源泉公司申请对2010年2月4日收条中米建民指纹真伪进行鉴定，后源泉公司撤销鉴定申请。遂成讼。

米建民起诉至一审法院，请求判令：1、源泉公司、西麦斯公司、杨玉庆赔偿米建民医药费（含挂号费）55160.21元、住院伙食补助费3450元（按50元／天计）、治疗恢复期间6630元（17元／390元）、误工费39000元、住院期间陪护人员误工费12000元（按2人计算），合计115610.21元；2、源泉公司、西麦斯公司、杨玉庆给付伤残鉴定费980元、伤残赔偿金49860元、精神抚慰金5000元，合计55840元；3、诉讼费及公告费由源泉公司、西麦斯公司、杨玉庆承担。

一审法院认为，米建民在源泉公司承建的位于天津市南开区复康路立交道路排水工程2标工程项目的工地工作中受伤，属于工伤，该事故系由于西麦斯公司原员工杨玉庆驾驶的混凝土泵车摇臂碰到米建民工作的脚手架，致使米建民从脚手架跌落致伤。事故发生时杨玉庆系西麦斯公司员工，其驾驶混凝土泵车属职务行为，故西麦斯公司构成对米建民的侵权，源泉公司对米建民不承担侵权责任。关于米建民主张医药费、住院期间伙食补助费一节，符合法律规定，予以支持；关于护理费一节，虽其未能提供医嘱亦未提供医院出具的陪伴证及陪护人员的误工损失，但根据其住院天数及考虑其受伤恢复亦需要一段时间，费用标准亦应依据事故发生时天津市发布的赔偿标准予以计算，故酌定护理费5358元（2009年居民服务、修理和其他服务业年收入21432元／12＊3个月）；关于米建民主张恢复期间的伙食补助费，不符合法律规定，不予支持。关于米建民主张误工费39000元一节，虽其未能提供证据予以证明其出院后仍处于误工，但根据米建民伤情及公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中9.5、10.2.9、10.2.19的规定及2009年度天津市建筑业在岗职工年平均工资的规定，依法酌定22833元（46302／365＊180天）。

关于米建民主张鉴定费980元，符合法律规定，予以支持。关于米建民主张按照2008年度城镇人均收入计算伤残赔偿金49860元一节，因其未能提供受伤时在天津工作生活已超过一年的证明，也未能提供天津市公安部门出具的暂住证，故应按照同年度本市农村人均收入标准予以计算。故根据米建民的伤残等级及相关法律规定，依法酌定19340元（2008年农村人均纯收入9670元＊20年＊0.1）。关于米建民主张精神抚慰金5000元，符合法律规定，予以支持。综上，米建民实际损失为医药费55153.21元、住院伙食补助费3450元、护理费5358元、误工费22833元、伤残赔偿金19340元、精神抚慰金5000元、鉴定费980元，总计112114.21元。

另，米建民主张第四六四医院医药费48823.69元其已明确表示系由案外人其施工队的马会计垫付，且2010年6月10日50000元收条及2010年2月4日80000元收条中虽未有米建民签字，但米建民认可在2010年6月10日50000元收条及2010年2月4日80000元收条中指纹是米建民本人所按，故应视为米建民对源泉公司给付工伤补偿款130000元的确认。因源泉公司已对米建民给予工伤补偿，该补偿款的数额已超过依法确认的米建民实际损失，故米建民无权再向西麦斯公司主张侵权赔偿。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，缺席判决如下：“驳回原告米建民的诉讼请求。案件受理费3729元、公告费800元，由原告负担。”

上诉人米建民不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人西麦斯公司赔偿上诉人米建民全部经济损失171450.21元，并由被上诉人西麦斯公司承担本案一、二审案件受理费用。事实和理由：1、一审判决将侵权赔偿与工伤赔偿两个法律关系混为一谈，造成认定的民事侵权事实，与判定的民事赔偿责任主体及该主体应承担的相关赔偿责任前后自相矛盾；2、上诉人具有双重主体身份即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人，享有同时获得侵权赔偿与工伤赔偿的法定权利。原审判决只支持上诉人享有工伤赔偿，却驳回上诉人侵权赔偿的诉讼请求，与法相悖，剥夺了上诉人有权获得双重赔偿的法定权利；3、一审法院认定上诉人护理费、误工费以及伤残赔偿金等费用参照2009年度赔偿标准同样于法无据，且认定上诉人收到130000元工伤赔偿金毫无事实根据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以改判。

被上诉人西麦斯公司答辩称，对一审判决结果没有异议，请求二审法院驳回上诉人米建民的上诉请求，维持一审判决。其理由为：1、上诉人米建民要求工伤赔偿和侵权赔偿的双重赔偿，在一审中并没有提出，属于新增加的上诉请求，应予驳回；2、没有证据证明被上诉人西麦斯公司有侵权行为，故被上诉人西麦斯公司不应承担侵权责任；3、上诉人米建民主张的双重赔偿没有法律依据，上诉人只能获得损失的全部赔偿是有法律依据，但不能获得双重赔偿。

原审被告源泉公司答辩称，对一审判决结果没有异议，请求二审法院驳回上诉人米建民的上诉请求，维持一审判决。其理由与被上诉人西麦斯公司的理由相同。

原审被告杨玉庆未出具书面陈述意见；经本院合法传唤，亦未出庭接受调查。

经审理查明，本院查明的事实与一审查明的事实一致。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。

经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成一致意见。

本院认为，上诉人米建民在一审的诉讼请求是要求被上诉人西麦斯公司、原审被告源泉公司及原审被告杨玉庆对其承担连带赔偿责任。根据相关法律规定，连带责任是指各个责任人对外都不分份额，不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。本案中，上诉人米建民在事故发生后，曾向原审被告源泉公司主张过权利，原审被告源泉公司亦对其予以了赔偿，且赔偿的数额远远超过了一审法院认定的数额，故上诉人米建民要求被上诉人西麦斯公司双倍赔偿的上诉请求理据不足，本院不予支持。另，上诉人米建民虽然对一审法院认定的赔偿数额有异议，但其并没有提出证据予以证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3729元，由上诉人米建民负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王润生

代理审判员　　郭　雄

代理审判员　　张　璇

二０一三年十二月四日

书　记　员　　刘　艳

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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