呼伦贝尔恒瑞房地产开发有限公司与呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司、某某合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民事判决书

（2021）内07民终175号

上诉人（原审被告）：呼伦贝尔恒瑞房地产开发有限公司,住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳蓉，内蒙古博园律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。

法定代表人：刘奇勋，董事长。

委托诉讼代理人：鲁卓，上海市浩信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈丹，内蒙古乌恩律师事务所律师。

原审被告：***，男，1955年2月28日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。

上诉人呼伦贝尔恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞公司）因与被上诉人呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司（以下简称鸿雁市政公司）、原审被告***合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2020）内0702民初978号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒瑞公司的委托诉讼代理人孔志伟、李佳蓉，被上诉人鸿雁市政公司的委托诉讼代理人陈丹到庭参加诉讼。原审被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鸿雁市政公司的诉讼请求或者发回重审；2.鸿雁市政公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、恒瑞公司与鸿雁市政公司于2008年7月4日及2011年5月12日签订的《合同书》不应当解除。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，鸿雁市政公司提供建设用地是恒瑞公司履行合同的前提条件，鸿雁市政公司提供的工业用地不能从事房地产开发建设，显然违反了《合同书》的约定，恒瑞公司有权行使先履行抗辩权，双方当事人签订的合同不应被解除。恒瑞公司不应承担违约责任。二、鸿雁市政公司就合资合作开发房地产合同纠纷两次提起诉讼，诉讼标的、诉讼理由完全相同，明显构成重复诉讼。

鸿雁市政公司辩称，一、2008年7月4日，恒瑞公司与鸿雁市政公司签订《合同书》，鸿雁市政公司按照合同约定提供建设用地并协助恒瑞公司办理前期手续和竣工验收手续。2011年5月12日，恒瑞公司与鸿雁市政公司签订的《合同书》《定购合约》进一步证实鸿雁市政公司履行了合同约定的义务，且《合同书》《定购合约》的效力及履行情况已经生效判决确认。恒瑞公司已经支付鸿雁市政公司1500万元利润，现恒瑞公司以鸿雁市政公司提供不符合建造条件的工业用地为由，主张先履行抗辩权违背客观事实，违反诚信原则。二、恒瑞公司主张本案违反一事不再理原则，不能成立。因为前后诉讼，当事人不完全相同，本案诉讼请求也发生变更。

***未发表陈述意见。

鸿雁市政公司向一审法院起诉请求：恒瑞公司及***交付某家园住××区前地下车库东数1-10共计10个地下车库。诉讼过程中，鸿雁市政公司变更诉讼请求为：1.解除鸿雁市政公司与恒瑞公司及***于2011年5月12日签订的《定购合约》；2.恒瑞公司及***返还购房款5500000元，按照中国人民银行同期贷款利率四倍赔偿2013年1月1日至2019年8月19日期间的损失8116349.99元，并赔偿2019年8月20日至付清之日期间的损失（以5500000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）。

一审法院认定事实：2008年7月4日，鸿雁市政公司与恒瑞公司及***签订《合同书》，合作开发建设位于呼伦贝尔市××区的住宅、车库、办公楼及门市。约定由甲方（鸿雁市政公司）负责提供建设用地和协助乙方（恒瑞公司及***）办理前期手续和竣工验收手续，乙方负责出资，包括规划设计费、动迁费、土地出让费等费用。乙方给付甲方利润20000000元，其中以资金的形式给付16000000元，其余以房抵款。2011年5月12日，甲、乙双方再次签订了《合同书》，约定甲方投入不变，地上建筑残值估价500000元。乙方负责出资，包括规划设计费、动迁费、土地出让费（含以前土地使用费）等。同时约定，甲方以应得款中的5000000元，与其地上建筑残值估价500000元，合计5500000元购买乙方建设的4号高层楼北侧中间××层地下车库10个（从东侧依次排列，车库使用面积不小于21平方米）。同日，双方另行签订了《定购合约》，约定乙方以房抵款5500000元，向甲方交付某家园住××区地下车库东数1-10共计10个地下车库。因上述房屋及车库未交付，鸿雁市政公司诉至法院。诉讼过程中，恒瑞公司及***表示上述房屋已经抵账给他人，无法交付，鸿雁市政公司变更诉讼请求，要求恒瑞公司及***返还定购房款5500000元并赔偿损失。

一审法院认为，鸿雁市政公司与恒瑞公司及***于2008年7月4日及2011年5月12日签订的《合同书》，符合合资、合作开发房地产合同的构成要件，合法有效。鸿雁市政公司与恒瑞公司及***于2011年5月12日签订的《定购合约》，系合同双方在合资、合作开发房地产过程中，将5500000元的付款方式确定为给付房产。诉讼过程中，恒瑞公司表示双方约定的房产已经抵账给他人无法交付，鸿雁市政公司以恒瑞公司及***未按约定履行交房义务，致使合同目的不能实现，请求解除定购合约并支付5500000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。2011年5月12日的合同约定了违约金为日万分之3，恒瑞公司及***不同意支付。经核算，该违约年利率为10.8%，超出了银行贷款年利率的130%。鸿雁市政公司主张按银行同期贷款利率的四倍支付2013年1月1日至2019年8月19日期间的违约损失超出双方约定，恒瑞公司及***对此提出抗辩，予以调整，对超出同期贷款利率130%的部分不予支持。经核算，鸿雁市政公司主张该期间的银行同期贷款利率计算出的贷款利息为2029087.50元，未超出法律规定，予以采纳。恒瑞公司应当支付该期间的违约金2637813.75元（2029087.50元×130%）。鸿雁市政公司主张恒瑞公司支付自2019年8月20日至付清之日期间的违约损失，符合双方约定及法律规定，但超出全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%的部分，不符合法律规定，不予支持。恒瑞公司及***抗辩称，***在涉案合同中的签名行为系恒瑞公司法定代表人代表公司履行职务的行为，***不应承担责任。一审法院经审查认为，***虽在涉案合同中签名，但因***系恒瑞公司的法定代表人，鸿雁市政公司未就***案涉行为系个人行为或其应当对涉案款项承担给付义务进一步举证予以证实，故鸿雁市政公司要求***承担责任的主张证据不足，对其主张不予支持，对恒瑞公司及***的抗辩意见予以采纳。恒瑞公司及***抗辩称，双方不存在合资合作开发房地产合同关系，双方之间系土地使用权转让合同，且鸿雁市政公司在签订合同时未取得该建设用地的合法使用权，合同无效。但该抗辩意见与恒瑞公司及***在（2016）内0702民初213号案件中自认双方之间存在合资合作开发房地产合同关系的事实不符，并且根据恒瑞公司及***提交的《国有土地使用证》及土地出让金收据内容能够证明鸿雁市政公司对涉案土地享有合法使用权，且涉案合同性质已由生效的民事判决予以确认，对上述抗辩意见不予采纳。恒瑞公司及***抗辩称，鸿雁市政公司起诉已过诉讼时效，鸿雁市政公司就其向恒瑞公司及***主张权利未超过诉讼时效向法院申请证人赵某出庭作证，证人证实了鸿雁市政公司在诉讼时效期间内向恒瑞公司主张权利的事实，一审法院对恒瑞公司该抗辩意见不予采纳。综上所述，解除鸿雁市政公司与恒瑞公司及***于2011年5月12日签订的《定购合约》，恒瑞公司向鸿雁市政公司返还购房款5500000元，支付2013年1月1日至2019年8月19日期间的违约金2637813.75元，并支付2019年8月20日至付清之日期间的违约金（以5500000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%）。鸿雁市政公司要求***承担给付责任的请求证据不足，不予支持。判决：一、解除鸿雁市政公司与恒瑞公司、***于2011年5月12日签订的《定购合约》；二、恒瑞公司向鸿雁市政公司返还购房款5500000元，支付2013年1月1日至2019年8月19日期间的违约金2637813.75元，并支付2019年8月20日至付清之日期间的违约金（以5500000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算），于一审判决生效后立即履行；三、驳回鸿雁市政公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，鸿雁市政公司提交建设工程施工许可证复印件一份，其中记载某家园的开工日期为2009年7月28日，合同竣工日期为2010年10月30日，证明虽然在2008年7月4日签订合同书时，鸿雁市政公司对案涉土地享有的使用权为工业用地，但并没有影响双方之间的合作，某家园小区如期开发建设，合同目的已经达到。鸿雁市政公司按照合同约定协助恒瑞公司办理了前期手续及竣工验收手续，履行了合同义务。经质证，恒瑞公司认为该证据为复印件，无法与原件核对不能作为有效证据使用，亦不属新证据，且与本案无关联，不能实现证明目的。恒瑞公司只是由于鸿雁市政公司没有履行交付建设用地的义务，违约行为在先，所以主张行使优先抗辩权。没有对工程进度是否受到影响已经产生的损失提出主张。本院经审查认为，该证据虽系复印件，但与案件其他证据、事实能够相互印证，对该施工许可证真实性予以确认。

本院二审期间，恒瑞公司及***未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点有两点，一是鸿雁市政公司是否未如约履行合同，从而使恒瑞公司有权行使先履行抗辩权；二是本案是否属于重复诉讼。

关于焦点一，鸿雁市政公司是否未按合同履行相关义务存在先行违约的问题。经查，鸿雁市政公司原为国营企业，2001年转制为民营企业后以租赁形式占有和使用案涉土地，2008年7月4日鸿雁市政公司以其自用土地与恒瑞公司签订合作开发合同，并依约向恒瑞公司交付了案涉土地及地上建筑等。又于2010年2月3日以出让类型取得了终止日期为2059年10月6日工业用途的国有土地使用权。在此基础上，恒瑞公司交纳土地出让金后，于2010年7月26日与国土资源局签订土地出让合同，办理了案涉土地建设用地使用权证。2011年5月12日双方签订的《合同书》《定购合约》，对双方履行合同的权利义务进一步明确，约定“甲方以应得款中的5000000元，与其地上建筑残值估价500000元，合计5500000元购买乙方建设的4号高层楼北侧中间××层地下车库10个”。约定乙方以房抵款5500000元。该约定系双方依据2008年7月4日签订的合同继续履行义务的行为。就恒瑞公司而言，对于签约土地的转制过程和性质变换情况，开发企业应当了解和掌握，从恒瑞公司为鸿雁市政公司交付土地使用费的自认事实也能印证恒瑞公司对此知情。其庭审中辩称签约时对鸿雁市政公司提供的土地性质不清楚，与事实不符。由于双方没有约定建设用地使用证的交付时间和方式，依据合同明确的：“由甲方提供建设用地并协助乙方办理前期手续和竣工验收手续”的约定履行义务过程中，对鸿雁市政公司协助办理建设用地使用证直到最后签订《定购合约》，恒瑞公司并未提出存在异议，现以鸿雁市政公司未按合同约定提供符合建造条件的建设用地为由，拒绝履行以房抵款的给付义务，有违诚实信用原则。恒瑞公司以行使先履行抗辩权为由不履行合同义务的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点二，本案是否构成重复起诉。当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。需要同时满足以上三个特征，才能构成重复起诉。具体到本案，本诉与前诉的当事人并不完全相同。前诉（2016）内0702民初213号民事案件中被告为恒瑞公司、***、刘荣华，而本案被告为恒瑞公司、***。本诉和前诉的诉讼标的及诉讼请求也不完全重合。本案鸿雁市政公司诉讼请求是判令恒瑞公司、***交付某家园住××区前地下车库东数1-10共计10个地下车库，后因恒瑞公司表示已无法交付后才变更为解除涉案合同，给付相应款项，本案诉讼请求实质与前案的诉讼请求不同。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十八条：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，本案系发生能够提起诉讼的“新的事实”，据此不构成重复起诉。

综上所述，恒瑞公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费103498.10元，由呼伦贝尔恒瑞房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 王宝珍

审判员 王子学

审判员 蒋忠顺

二〇二一年四月十五日

书记员 姜　楠

附：本案判决所依据的相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。