呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司、呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民终735号 上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区登山路3号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，内蒙古羽林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区伊敏大街7间房20号综合楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，北京**（上海）律师事务所律师。 原审被告：***，男，1957年6月28日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 上诉人呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司（以下****公司）因与被上诉人呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司（以下简称农华公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2021）内0782民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由农华公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应予以撤销。1.一审判决对于农华公司已完工程量及违约责任认定错误。一审认定农华公司施工了10KM属于认定事实错误。真实情况是农华公司实际施工区间为K36+875至K46+000，总长度为9125m，路面宽度为6m，总面积为9125mx6m＝54750平方米，并不是10KM(10000m)。一审判决认定该事实的唯一证据是洽商记录，该洽商记录是否为***签字尚未确认，证据的真实性无法核实。该洽商记录没有******，也未经***司追认，不能起到证明以上事实的目的。***无权对合同变更内容予以确认，更无权对违约责任即每平方米补偿2元与农华公司进行约定，该约定因侵害了***司的合法权益而无效，不能作为定案的依据。洽商记录的时间为2010年7月28日，签订合同时间为2010年5月1日，根据洽商记录所述内容此时的工程尚未施工，无法确认施工量。洽商记录主要内容是10KM不再交由农华公司施工的补偿问题，施工的10KM只是大致估算，且该记录的书写人与签字人不一致，农华公司应证明其完成协议书内容的相关明细，否则应承担举证不能的法律后果。2.一审判决混淆了***司与牙克石市交通运输局的《施工合同》和***司与农华公司的《承包协议书》之间的权利义务关系。根据合同相对性原则，***司与农华公司签订的《承包协议书》的内容只约束双方不涉及第三方，一审判决用（2019）内0782民初3288号判决事实认定本案相关事实，属于枉法裁判。3288号判决书中是否提及返工、返修及未完工程是牙克石市交通运输局的抗辩理由，不影响***司依据《承包协议书》要求农华公司履行返工、返修及对未完工程扣减劳务款项的权利，而一审判决却剥夺了***司的此项法律规定及合同约定的权利。二、依据洽商记录主张劳务费是否超过诉讼时效的问题。根据《民法典》第一百八十八条诉讼时效期间为三年的规定，若洽商记录是有效的，该记录形成时间为2010年7月28日，且农华公司自认已结算90万元劳务费，可以证实农华公司于10年后再向***司主张债权己超过诉讼时效，退一步按该工程实际使用的时间过去了9年，也己超过诉讼时效，因此该洽商记录不能作为结算依据。需根据双方重新结算为依据认定本案事实，即农华公司实际完工的是9125米，不是10000米。三、一审判决适用《民法总则》第一百七十条规定的前提需要确认洽商记录是否为***本人签字，若不能核实该证据的真实性无法适用该条规定。综上所述，一审判决认定事实错误，认定案件事实的主要证据未查明真实性，请求二审法院撤销一审判决，维护***司的合法权益。 农华公司辩称，一审判决查明事实清楚，程序适当，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。一、***是***司签署合同的企业代表，农华公司确认洽商记录上面的***签字是本人所写。根据法院诚信诉讼以及虚假诉讼的规定，如果不是***本人所写，农华公司愿意承担虚假诉讼的责任。二、牙克石市交通运输局出具了投入使用时并未验收的手续，但根据建设工程施工合同相关司法解释，已投入使用的工程未验收视为完工，双方间签订的工程施工合同、洽商记录及对工程款的计算均应予以确认。 ***未作**。 农华公司向一审法院起诉请求：1.***司、***给付农华公司工程款396800元，利息以396800元为基数，自起诉 之日按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利率1.5倍计算至实际给付之日止；2.诉讼费用由***司、***承担。 一审法院认定事实：2010年5月1日，***司（甲方）与农华公司工作人员**（乙方）签订了《承包协议书》，该协议书约定“经过甲乙双方同意，甲方有乌塔公路第二标段（全长22公里），承包给乙方施工，双方本着互惠互利自负盈亏的原则，特协议如下：一、承包方式：包工不包料。二、承包工期：2010年5月1日至2010年10月30日。三、承包内容：5公分以内整平、支护及拆除模板、混凝土浇筑、混凝土运输、切缝、养生，现场内的模板运输，混凝土的运输，前后台作业、涵洞两侧的毛石护坡的砌筑、路肩土的人工平整。四、工程做法：根据甲方的要求施工，混凝土表面拉毛，厚度为22公分。五、质量要求：一次性达到国家及行业验收标准。六、承包价格：每平米19元（含混凝土运输和发电机的燃油费及搅拌站、模板、三滚轴等其他设备的租金）（不含税金和搅拌站进料用的装载机及燃油费，切缝用切割片）。七、付款方式：乙方人员进场后，甲方先给付乙方部分生活费，每完成2公里，按已完成部分的85%结算一次，剩余的人工费，待工程结束验收合格后一个月内付清”。该协议书落款甲方处加盖了呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司乌塔公路项目部印章，***司工作人员***在甲方代表处签字，农华公司工作人员**在乙方代表处签字。另查明，2010年7月28日，***（甲方）与**（乙方）签订洽商记录，该洽商记录写明“因甲方施工的路基分项滞后二个月，经甲乙双方友好协商，甲方承包给乙方施工的20KM砼路面（见合同）现收回10KM，由甲方重新承包给另一家队伍施工，给乙方带来的经济损失由甲方承担。甲方同意按2元/㎡的损失补偿给乙方。**实际施工了10KM”。再查明，***司与牙克石市交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，牙克石市人民法院于2021年7月8日作出的（2019）内0782民初3288号民事判决书认定事实如下：牙克石市***至塔尔气三级公路施工工程经招投标，农华公司为中标单位，施工第2合同段，中标合同价为1178.9万元。2008年9月***司与交通运输局签订了《合同协议书》，双方约定：第2合同段K24+000至K46+000，长约22公里。主要工程包括路基工程、路面工程、桥涵工程、交通工程及沿线设施施工；合同总价为1178.9万元；承包人在招标文件规定的工期内完成本工程，自工程开工之日起，工程款3年内结算90%；保修期结束后支付剩余10%；合同施工工期为13个月。后因建设施工的建设宽度由原来的3.5米加宽至6米。双方均认可已经拨付工程款1295.4万元；2020年6月24日牙克石市交通运输局出具了《关于***至塔尔气公路二标工程补充协议书是否漏项的说明》，记载：“我局在施工过程中变更了二标段公路工程的建设宽度，由原来的3.5米变为6.0米，我局为***司核定的工程量及资金核定为：砼路面每平方米60元，工程造价核定为376.75万元，核定工程量时，遗漏了增加路面宽度过程中的拉结筋工程量的核算。因对增加的工程量无法计算实际产生的工程款，该院委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司进行鉴定，经鉴定，涉案建设工程从3.5米加宽至6米增加拉筋工程鉴定造价合计为133789.75元”，牙克石市人民法院（2019）内0782民初3288号民事判决书确认牙克石市交通运输局欠付***司的工程款为273.63万元。在（2019）内0782民初3288号民事案件中，***司并未提出涉案工程存在未完工部分以及返工、返修部分需要从牙克石市交通运输局欠付***司的工程款中扣减相应工程款的意见，（2019）内0782民初3288号民事判决书确认牙克石市交通运输局欠付***司工程款为273.63万元，该数额并未扣减***司在本次案件中主张的未完工部分以及返工、返修部分涉及的工程款。又查明，牙克石市交通运输局于2021年11月5日给该院出具的调查取证函回执写明“一、乌塔公里二标段未完工，2012年交付使用，未经过验收。二、2013年6月4日下达牙交字【2013】50号文件后，二标段未返工返修。三、二标段存在未完工部分。…”又查明，**于2021年5月10日向该院起诉***司，要求***司支付**涉案工程劳务人工费378438元以及利息。牙克石市人民法院于2021年7月7日作出（2021）内0782民初1269号民事裁定书，该裁定书写明“原告提交的承包协议书中载明甲方为呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司，乙方为呼伦贝尔农华建安公司，并非本案原告**。本案原告主体不适格”，（2021）内0782民初1269号民事裁定书驳回了**的起诉。 一审法院认为，***司在答辩阶段虽然*****不是其员工，但在法庭调查阶段***司认可***是***司工作人员，负责签署合同，负责现场施工，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，***签署涉案工程《承包协议书》以及洽商记录的行为对***司发生效力。**庭审**是农华公司工作人员，并**其签署涉案《承包协议书》是代表农华公司，对此农华公司予以认可，故**签署涉案《承包协议书》以及洽商记录的行为对农华公司发生效力。结合农华公司与***司签订的《承包协议书》、洽商记录确认的**实际施工了10KM内容以及庭审中农华公司与***司**涉案工程路面宽度是6米的事实可以确认涉案工程总价款是114万元（10000米×6米×19元/平方米）。另外，因洽商记录写明“因甲方施工的路基分项滞后二个月，经甲乙双方友好协商，甲方承包给乙方施工的20KM砼路面（见合同）现收回10KM，由甲方重新承包给另一家队伍施工，给乙方带来的经济损失由甲方承担。甲方同意按2元/㎡的损失补偿给乙方”，故***司应另外补偿农华公司损失12万元（10000米×6米×2元/平方米）。农华公司主张的运输水泥费3万元、发电机款项4800元以及配合比试验费2000元因证据不充分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该院对农华公司主张的运输水泥费3万元、发电机款项4800元以及配合比试验费2000元不予支持。综上，农华公司自认***司支付了90万元工程款，***司尚欠农华公司的工程款数额是36万元（114万元+12万元-90万元），涉案工程虽然未经验收，但牙克石市交通运输局于2021年11月5日给该院出具的调查取证函回执写明涉案工程于2012年已经交付使用，涉案工程交付使用多年，***司也已经接收，***司不支付工程款有悖于公平原则，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，农华公司要求***司支付36万元工程款的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持，农华公司诉讼请求超出部分，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，对农华公司主张的利息，该院支持自农华公司起诉之日即2021年7月22日起，按同期贷款市场报价利率计算至全部款项实际给付之日止，农华公司诉讼请求超出部分，该院不予支持。对***司的抗辩意见，该院认为，第一，***司主张农华公司实际施工了9125米，但庭审中提交的证据不足以证明其该项主张，该院对***司的该项主张不予采纳。第二，在（2019）内0782民初3288号民事案件中，***司并未提出涉案工程存在未完工部分以及返工、返修部分需要从牙克石市交通运输局欠付***司的工程款中扣减相应工程款的意见，（2019）内0782民初3288号民事判决书确认牙克石市交通运输局欠付***司工程款为273.63万元，该数额并未扣减***司在本次案件中主张的未完工部分以及返工、返修部分涉及的工程款，另外牙克石市交通运输局于2021年11月5日给该院出具的调查取证函回执写明“二、2013年6月4日下达牙交字【2013】50号文件后，二标段未返工返修”，故***司并未产生相应的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，对***司提出的对返工、返修路面材料费及人工费用进行鉴定的申请，该院不予准许，***司主张未完工部分以及返工、返修部分应扣减相应工程款没有法律依据，该院不予支持。第三，***司主张向农华公司支付了925089元工程款，但未提交相关证据证明，该院以农华公司自认***司支付了90万元工程款数额为准。最后，因涉案《承包协议书》第七条约定的付款期限为待工程结束验收合格后一月内付清，涉案工程至今未经过验收，农华公司主张权利没有超过诉讼时效，***司抗辩农华公司主张权利超过诉讼时效，没有法律依据，该院不予采纳。***经传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司工程款36万元；二、呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司给付呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司利息，以36万元为基数，自2021年7月22日起，按同期贷款市场报价利率计算至全部款项实际给付之日止；三、驳回呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费7252元，由呼伦贝尔农华建筑安装有限责任公司负担673元，由呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司负担6579元。 二审中，***司提交稿纸一张，该稿纸是农华公司员工**书写的诉求构成明细，证明2020年10月28日**将该稿纸作为本案工程实际欠款数额，**自认已完工程量为9125米，并不是一审判决确认的10KM。农华公司质证称，对真实性认可，该稿纸是农华公司初步核算的草稿，最终请求应以上诉状、分包合同、洽商记录记载内容为准，农华公司施工的工程量为10KM。***未作质证。本院经审查认为，因该稿纸上没有标明出具该稿纸的时间，也没有双方当事人签字确认，一审中洽商记录载明**实际施工了10KM，故本院对该稿纸的证明目的不予采纳。 农华公司、***未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为，应否以洽商记录确认农华公司的实际施工量；应否支持***司关于扣减未完工程及返工、**等工程款的抗辩主张。 关于应否以洽商记录确认农华公司的实际施工量的问题。***司以洽商记录上***签字尚未确认为其本人所签为由，否认以洽商记录作为定案依据。对此本院认为，首先，***司**该公司曾向***本人核实，***并未否认为其所签。洽商记录中乙方签字人**当庭**签订洽商记录***签字过程。其次，***司与农华公司签订的《承包协议书》中，落款中甲方代表为***签字，加盖***司乌塔公路项目部章，乙方代表为**签字，加盖**章，农华公司对**代表农华公司签字的行为表示认可。基于《承包协议书》中代表签字的行为，双方有理由相信，该项目施工及结算过程中，***的行为代表***司，**的行为代表农华公司。故由双方代表签字的洽商记录，对***司和农华公司具有约束力。最后，洽商记录中载明施工量为10KM，***司并未提交其他证据证明农华公司实际施工量。故本院对洽商记录真实性予以确认，双方应按照洽商记录中载明施工量为结算依据。***司申请对农华公司一审提交的洽商记录中***签字进行鉴定，本院认为无鉴定必要性，为避免扩大当事人损失，不予准许***司鉴定申请。 关于应否支持***司关于扣减未完工程及返工、**等工程款的抗辩主张的问题。***司认为该工程中存在未完工程以及返工、返修，应在工程款中予以扣减。对此本院认为，首先，依据（2019）内0782民初3288号民事判决书，牙克石市交通运输局与***司的工程款结算中，双方并未主张未完工部分以及对返工、返修部分进行扣减。其次，***司并未提供证据证明实际支出了未完工部分及返工、返修的具体金额及花费明细。最后，***司未提供曾向农华公司主张过案涉工程存在未完工程及需要返工、**的相关证据。因此，本院对***司关于扣减未完工程及返工、**等工程款的上诉主张不予支持。***司可在实际支出返工、**等费用后向农华公司另行诉讼。 关于***司主张农华公司起诉已超过诉讼时效期间的问题。***司与农华公司签订的《承包协议书》中第七项付款方式载明“待工程结束验收合格后一月内付清”。牙克石市交通运输局于2021年11月5日给一审法院出具的调查取证函回执写明“一、乌塔公里二标段未完工，2012年交付使用，未经过验收”。因该工程未经验收，农华公司起诉未超过法定诉讼时效期间。 综上所述，***司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定， 判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元（呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司预交7252元），由上诉人呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司负担，退回呼伦贝尔市鸿雁市政建设有限公司1252元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　光 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　龙 二〇二二年五月二十三日 法官助理　　娜　娜 书 记 员　　林　楠 附：本判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。