黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司、大庆市兄弟劳务分包有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑04民终39号 上诉人（一审被告）：黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司，住所地哈尔滨市香坊区沿墙街1号。 法定代表人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：大庆市兄弟劳务分包有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区新风路6-1号服务外包产业园C1-3座823室。 法定代表人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江佑民律师事务所律师。 一审被告：鹤岗**房地产开发有限公司，住所地鹤岗市工农区湖滨路北。 法定代表人：**，职务经理。 上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司（以下简称“省劳动服务公司”）因与被上诉人大庆市兄弟劳务分包有限公司（以下简称“大庆兄弟公司”）、一审被告鹤岗**房地产开发有限公司（以下简称“**公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑 龙江省鹤岗市工农区人民法院（2021）黑0403民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人省劳动服务公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼、被上诉人大庆兄弟公司委托诉讼代理人***在线参加诉讼，一审被告**公司经本院传票传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 省劳动服务公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法查明事实后改判。事实与理由：一、一审判决以双方合同约定的建设施工面积计算工程价款，但事实上双方的实际施工面积并非如此，一审确定的工程价款有误；二、一审我方提交了498.31万元工程款的收据，当时确实是提交的复印件，对方只承认494万元，相差的数额四万多元法庭没有给核实，也没有给双方对账的机会；三、对方还有300万的工程款发票没给我们开具，按合同约定开工程款发票的税费应该由被上诉人承担，税费金额为9万元钱；四、实际施工的面积比合同约定的面积少了200平方米，按合同约定价格计算应为8.4万元；五、我们代对方给付李双的外墙保温人工费27.4万元，李双给我们打收条了，欠条已收回；六、***的抹灰人工费14.8万元也是我们替付的，欠条已收回，***给我们打了收条。以上与一审认定的结果不同，一审认定我们尚欠52万元，我们计算已经给付数额是63.6万元，实际还多付了11.6万元，因此不欠被上诉人任何款项，故请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。 大庆兄弟公司辩称，一审判决依据上诉人与被上诉人签订的 《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》认定，省劳动服务公司向被上诉人给付工程款52万元，其认定方式及工程款数额并无不当。一、该合同明确约定了采用固定劳务报酬方式，劳务报酬共计13104.89㎡×420元，约546万元。二、省劳动服务公司一审过程中已认可该工程量及工程款的计算，且并未提出对工程款、工程量申请重新鉴定的申请。三、《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》已由建设主管部分备案，在没有其他补充合同约定的前提下，双方也应按该备案的合同约定内容履行合同义务。综上，省劳动服务公司上诉主张无事实依据和法律依据，其上诉请求不应得到支持。因此，请求二审法院依法驳回省劳动服务公司上诉请求，维持一审判决。在一审过程中上诉人并未向被上诉人提出上诉状中提到的相应的主张，因此该部分主张不属于本案的审理范围，不应得到支持，而且在一审中上诉人也未对该部分款项提出反诉请求。关于上诉人给付的两笔人工费，我方并不认可，我方只认可一审判决认定的上诉人支付给我方的工程款项。关于施工面积少了200多平方，上诉人并未提供相应的证据证实该工程比合同约定的面积少了200多平方米，而且双方签订的合同第17.3、第17.2以及第18.1均规定了采用固定劳务报酬方式，施工过程中不计入工时和工程量，劳务报酬共计546万元，均为一次性包死不再调整。 大庆兄弟公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告劳务费及税费1,666,100元；2.判令二被告以1,666,100元为基数，按同期贷款市场报价利率标准计算自2019年11月1日起至 实际给付之日止的利息；3.二被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月2日，原告大庆兄弟公司与被告省劳动服务公司签订《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》，合同约定**花园1期2#、3#、21#、23#楼工程由工程承包人省劳动服务公司分包给大庆兄弟公司，分包范围包括钢筋、模板、力瓦、木架、抹灰、外墙保温、机械及周转材料，工程开工日期2018年6月10日，工程结束日期2018年10月30日；劳动报酬部分约定本工程的劳务报酬除合同17.6规定的情况外（17.6未做约定），均为一次性包死，不再调整；采用第（1）种方式计价的，劳务报酬共计13104.89㎡×420元，约546万元；工时及工程量的确认中对改用固定劳务报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量；劳动报酬的中间支付，采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方式支付，主体封顶付已完成工程量人工费80%，竣工验收后支付至全部人工费95%，余款为质保金，交工验收一年后全部付清。该合同工程承包人由省劳动服务公司加盖公章，委托代理人由马成双、***签字，劳务分包人由大庆兄弟加盖公章，法定代表人***签字，委托代理人***签字。该合同于2018年9月27日在鹤岗市建设局进行备案。工程结束后，双方没有对工程量重新进行结算，大庆兄弟公司认可共收到工程款494万元。省劳动服务公司认可大庆兄弟公司在施工过程中为其垫付了人工费和材料费35,200元。 一审法院认为，省劳动服务公司作为总承包人将发包人**公司的部分项目发包给大庆兄弟公司，双方签订了《黑龙江省建 设工程施工劳务分包合同》，并经鹤岗市建设局备案，该合同成立并生效，双方均应按照合同履行约定全面履行义务。大庆兄弟公司主张依据双方签订的《建设工程施工劳务分包补充合同》计算的工程总价款为6,402,900元，因该补充合同双方均未加盖公章，且不具备表见代理的条件，故大庆兄弟公司计算的该工程总价款本院不予认可。该工程结束后，双方并没有对工程进行重新结算，故依据双方签订的《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》对中劳务报酬约546万元的约定，本院确定该工程的劳务报酬为546万元。现省劳动服务公司主张已支付了498.31万元的劳务费，因未提交有效证据，本院不予认可。根据大庆兄弟公司确认的已收到494万元劳务费计算，省劳动服务公司尚欠大庆兄弟公司劳务费52万元（546万元-494万元）。关于大庆兄弟公司主张的168,000元的税费，因未提交有效证据予以证实，故本院不予支持。大庆公司主张的代替省劳动服务公司支付的人工费、材料费35,200元，省劳动服务公司予以认可，该事实与本案虽不属同一法律关系，但均系大庆兄弟公司在工程施工期间产生，故为了节约诉讼成本，本案一并处理。大庆兄弟公司主张利息自2019年11月1日起计算至实际给付之日，符合法律规定，本院予以支持，计算标准按全国银行间同业拆解中心发布的一年期贷款市场报价利率予以计算。大庆兄弟公司主张**公司应承担连带给付责任，其提交的承诺书系对债务转移进行的约定，**公司虽加盖了公章，但省劳动服务公司和大庆兄弟公司均未加盖公章，不能认可三方已对债务转移形成了合意，现省劳动服务公司明确不同意所欠劳务费 由**公司承担，故对大庆兄弟公司的该主张，本院不予支持。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者未发生分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。本院认为，实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同等无效合同的相对人，大庆兄弟公司系有资质、经备案的合法分包人，不是该法条规定的实际施工人，省劳动服务公司亦不是转包人和违法分包人，故根据合同相对性原则，省劳动服务公司应承担本案劳务费的给付责任，**公司不在欠付工程款的范围内承担责任。被告**公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依据查明的事实缺席判决。 一审法院判决：一、被告黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付原告大庆市兄弟劳务分包有限公司欠付劳务费52万元；二、被告黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付原告大庆市兄弟劳务分包有限公司代其支付的人工费、材料费35,200元；三、被告黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告大庆兄弟劳务分包有限公司上述555,200元自2019年11月1日起，按一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；四、驳回原告大庆市兄弟劳务分包有限公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人省劳动服务公司向本院提交如下证据： 证据一：2020年9月18日的欠条原件一份、2021年1月30日欠条复印件一份。证实：上诉人代被上诉人付***人工费14.8万元。2020年9月18日的欠条是被上诉人给抹灰承包人***打的人工费14.8万元欠条，上诉人替被上诉人给付14.8万元人工费后，将被上诉人打的欠条给收回来了。被上诉人应该给***14.8万元，但是没给够，就给***打了一万多元的欠条，上诉人替被上诉人把这笔14.8万元的账给结清了。 被上诉人质证认为，对该证据的真实性、关联性和证明问题均有异议。该证据并非被上诉人出具，而且与上诉人无任何关联，证据的内容也未体现出与被上诉人有任何关系，因此该证据与本案无关联性。该证据有一份是复印件，并非原件，对真实性不予认可。该证据不能证实上诉人支付了证据中所体现的相关款项，如其确实支付了该款项应当有收款凭证。 证据二：***出具的收条一份，证明：上诉人替被上诉人支付了人工费274,300元。 被上诉人质证认为，对该收条的真实性、合法性、关联性及证明的问题均有异议。一、***并未出庭接受质证，该收条上也没有被上诉人的任何签字确认，无法证明该证据的真实性和合法性。二、被上诉人并未同意或授权上诉人向被上诉人所雇佣的施工队伍代为支付工程费用，且该收条上也无法体现与被上诉人存在任何关系，因此该借条不能证明上诉人的待证事实。三、一审中上诉人认可已支付被上诉人工程款的数额为498.31万元，与我方认可的494万元仅相差4万元左右，该收条数额20多万，可 见上诉人举证的该收条自身相互矛盾。 证据三：2#、3#、21#的房屋竣工验收报告和房屋面积测绘成果书原件。证明：被上诉人的实际施工面积，该面积与合同约定的面积不符。 被上诉人质证认为，对竣工验收报告的真实性没有异议，对证明问题有异议，竣工验收报告仅能证明案涉工程进行了竣工验收，不能证明案涉工程的实际施工面积，施工面积应当以具备房屋测绘资质的测绘单位进行的测绘为准。对于房屋面积测绘成果书的真实性有异议，该报告书是开发单位宏景公司单方委托，宏景公司是本案的一方当事人，且不属于新证据。 证据四：**花园一期2#，3#，21#，23#规划图原件。证明23号楼原设计是换热站，具体位置在3号楼和21号楼之间。 被上诉人质证认为，对规划图的真实性及证明问题均没有异议。但是该规划图不能证明上诉人所陈述的施工面积就是被上诉人的实际施工面积，因上诉人并未举证相关证据证实竣工验收时所建房屋的最终勘测面积，因此被上诉人的施工面积仍应当按照双方协议约定的面积计算。 本院认为，证据一中2020年9月18日的欠条是***给***出具的抹灰人工费欠条，无法证明是上诉人替被上诉人支付了该笔费用。2021年1月30日欠条提供的是复印件，被上诉人对真实性不予认可，在无***出具的收条及***出庭作证的情况下，无法证明上诉人替被上诉人支付了14.8万元，故本院对证据一不予采信。证据二是***出具的收条，在***未出庭的 情况下，真实性无法核实，故本院对证据二不予采信。证据三中房屋竣工验收报告是施工单位、监理单位、建设单位、勘察单位、设计单位五方共同出具的，被上诉人对真实性没有异议。房屋面积测绘成果书是测绘机构鹤岗市**测绘有限责任公司出具的，能证明2#、3#、21#实际建筑面积，故本院对证据三予以采信。被上诉人对证据四规划图的真实性及证明问题均没有异议，本院对证据四予以采信。 本案审理过程中，为查明案件事实，本院工作人员与上诉人代理人一同到**花园一期现场进行查看，以确定23号楼的具体位置以及23号楼是否建成。根据**花园一期2#，3#，21#，23#规划图，23号楼位置在3号楼和21号楼之间，经现场查看3号楼和21号楼之间并无任何建筑物，即无23号楼。被上诉人代理人因疫情原因未到现场，本院以视频录像形式通过微信将现场情况发送给了被上诉人代理人，被上诉人代理人对现场查看情况没有异议，认为现场如果没有23号楼，应该就是没盖。 被上诉人大庆兄弟公司没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明，上诉人省劳动服务公司与被上诉人大庆兄弟公司签订的《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》中约定的**花园1期23#楼原设计是换热站，至今未建设。 本院认为，上诉人省劳动服务公司与被上诉人大庆兄弟公司签订的《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》（以下简称合同）是双方真实意思表示，并且在鹤岗市建设局进行了备案，故双方 应按照合同约定履行各自的义务。合同第2条约定工程名称是**花园一期2#、3#、21#、23#楼工程，第17.3条约定采用第（1）种固定劳务报酬（含管理费）方式计价的，劳务报酬共计13104.89㎡420元约546万元。根据上诉人提供的**花园一期2#，3#，21#，23#规划图及本院现场勘查情况，可以认定23#至今未建设，而合同约定的“劳务报酬共计13104.89㎡420元约546万元”当中包含23#的劳务费，因23#未建设，所以合同所约定的工程量发生了变化，导致当初签订合同时约定的固定价格的条件已经发生了变化，如果继续按照合同约定的固定价格结算劳务费，明显不公平，故本院应对双方的劳务费总价重新予以确认。房屋面积测绘成果书能体现建筑物的实际面积，故根据上诉人提供的2#、3#、21#房屋面积测绘成果书，2#、3#、21#房屋总面积为12,907.1㎡，根据该面积占合同面积13,104.89㎡的比例，结合合同约定劳务费总价546万元，计算劳务费总价应为(12,907.1㎡÷13,104.89㎡)×546万元=5,377,593元。故上诉人提出被上诉人实际施工减少的面积应从劳务费总价中予以扣除的上诉理由成立。根据被上诉人认可的已收到494元劳务费计算，上诉人尚欠被上诉人劳务费为5,377,593元-4,940,000元=437,593元。 根据合同第19.1条“主体封顶付已完工程量人工费80%、竣工验收后支付至全部人工费95%，余款为质保金，交工验收一年后全部付清”的约定，该工程质保金应为5,377,593元×5%=268,879.65元，被上诉人提出质保金包含在上诉人欠付的劳务费中，故上诉人尚欠的劳务费437,593元中包括质保金 268,879.65元和劳务费168,713.35元两部分。根据上诉人提供的单位工程竣工验收报告，竣工验收日期是2019年11月29日，故168,713.35元劳务费的利息应自2019年11月29日计算至实际给付之日，268,879.65元质保金的利息应自2020年11月29日计算至实际给付之日。 被上诉人主张的代替省劳服公司支付的人工费、材料费35,200元，该事实与本案虽不属于同一法律关系，因上诉人予以认可，一审法院为了节约诉讼成本，与本案一并处理并无不当。因该笔费用发生在2019年11月1日之前，被上诉人主张该笔费用利息自2019年11月1日起计算至实际给付之日符合法律规定。 上诉人主张已付被上诉人人工费498.31万元，因一审提供的付款凭证均为复印件，被上诉人对真实性不予认可，在上诉人未提供有效证据的情况下，一审法院按照被上诉人认可的已付款494万元予以计算并无不当。根据谁主张谁举证的原则，上诉人对于自己的诉讼主张应提供证据予以证实，因上诉人自身未提供充分有效的证据来证实已付工程款的数额，故其提出一审法院对于相差的四万多元没有进行核实及应从人工费总额中扣除四万多元的上诉理由不能成立。双方合同中并无由被上诉人承担发票税费的约定，且上诉人一审中对于该部分并未提起反诉，在被上诉人是否应为上诉人开具工程款发票、应开具多少、税费如何计算等事实无法确定的情况下，上诉人如要求被上诉人承担开工程款发票的税费，可另案主***，故上诉人提出9万元税费应从人工费总额中予以扣除的上诉理由不能成立。上诉人提出代被上诉人支 付***抹灰人工费14.8万元、***外墙保温人工费27.4万元，因证据不足，不予支持，故上诉人提出应从人工费总额中扣除该两笔费用的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持黑龙江省鹤岗市工农区人民法院（2021）黑0403民初905号民判决书的第二项； 二、撤销黑龙江省鹤岗市工农区人民法院（2021）黑0403民初905号民判决书的第一项、第三项、第四项； 三、上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人大庆市兄弟劳务分包有限公司欠付劳务费共计437,593元； 四、上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人大庆兄弟劳务分包有限公司168,713.35元自2019年11月29日起，按一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息、268,879.65元自2020年11月29日起，按一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息、35,200元自2019年11月1日起，按一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息； 五、驳回被上诉人大庆市兄弟劳务分包有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司的其他 上诉请求。 一审案件受理费19,794.9元减半收取后为9,897.45元，由上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司负担3,298.16元、被上诉人大庆市兄弟劳务分包有限公司负担6,599.29元。二审案件受理费9,352元，由上诉人黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司负担7,963.9元、被上诉人大庆市兄弟劳务分包有限公司负担1,388.1元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　赵桂娟 二〇二二年三月十五日 书记员　　***