某某与沈阳益阳建筑工程涂料有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑0110民初515号

原告：***，男，1979年2月18日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省铁岭市。

委托诉讼代理人：赵庆伟，黑龙江太平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘婧喆，黑龙江太平律师事务所实习律师。

被告：沈阳益阳建筑工程涂料有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区三好街90-2号2-16-6室。

法定代表人：戴连娣，该公司总经理。

被告：**，男，1975年5月10日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省沈阳市沈河区。

二被告委托诉讼代理人：王心海，辽宁紫鸣律师事务所律师。

原告***与被告沈阳益阳建筑工程涂料有限公司（以下简称益阳公司）、**提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月24日、9月8日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人孙超、刘婧喆，被告**及其委托诉讼代理人王心海，被告益阳公司委托诉讼代理人王心海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令二被告赔偿原告医疗费16955.81元、住院伙食补助费1900元，其他费用待司法鉴定后另行计算；2.本案诉讼费用、鉴定费用由二被告承担。诉讼过程中，原告放弃对被告江苏省仪征市心诚建筑劳务有限公司主张权利，并将诉讼请求变更为：判令二被告赔偿原告医疗费21621.01元、伤残赔偿金61890元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费2216.50元、误工费43158元、护理费10740.66元、营养费3000元、住院伙食补助费3500元、原告交通费323元、复印费44元，共计151493.17元。事实与理由：原告系新松茂樾山1期工程1号楼外墙保温工程的员工，2019年9月12日上午9时左右，原告在工作过程中因电机轮把衣服和手一起卷了进去造成手肿，原告继续工作至11时左右由于疼痛通知带班李**手受伤的情况，并要求其送原告去医院治疗，李**让原告先垫付后拿票子报销，原告自行打车去医院治疗。经哈尔滨市骨伤科医院诊断，此次事故造成原告左手拇指末节指骨折，于2019年9月19日住院，共住院19天。新松茂樾山1期工程1号楼外墙保温工程的建筑单位为被告益阳公司，系用工单位，被告**系被告益阳公司分包人，没有相应资质，应与被告益阳公司承担连带赔偿责任。

益阳公司辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告与被告不存在劳动关系，原告系**雇佣的农民工，公司对原告的损害不应承担赔偿责任。2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。”2014年最高人民法院院长信箱在《对最高人民法院2011年第59条作出进一步释明的答复》中，也对其否认农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系的主要理由进行了充分阐述。二、因原告违章冒险作业、违反操作规程导致身体受伤，因自身严重过错，根据《侵权责任法解释》第58条的规定，应由原告自己承担全部损害后果。三、原告于2019年9月12日受伤后并未及时就医，仍坚持继续在工地工作，当日下午原告到工地附近诊所就医，并告知并无大碍，回来吃点消炎药即可，未检查出手指骨折。2019年9月17日，原告到哈尔滨市骨科医院就医，确诊为左手拇指末节指骨折。因此无法证明原告手指骨折的结果与原告在工地受伤之间存在因果关系。

**辩称，同意承担相应的责任，但不同意承担因原告自身过错导致的损害后果。原告违反操作规程导致身体损害，根据侵权责任法解释第五十八条规定应由原告自身承担损害后果，并且原告自2019年9月12日受伤后并未确诊手指骨折，而是在2019年9月17日经哈尔滨骨科医院确诊手指骨折，并于2019年9月19日办理住院，因此原告手指骨折的结果与在工地受伤之间不存在因果关系，被告作为雇主对雇佣人员自身过错导致的后果不应承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的原告提交的中国农业银行银行卡、中国农业银行银行卡交易明细清单、哈尔滨保温群聊微信记录2页、微信支付交易明细证明、***身份证、李桂凤身份证、结婚证、原告与代班经理李**通话录音6份，原告与保温工程老板**通话录音4份，原告与代班经理李**、保温工程老板**通话录音、哈尔滨市骨伤科医院住院病历、哈尔滨市骨伤科医院住院诊断书、铁岭县中心医院病历、鉴定费发票、户口本、医疗费票据5张、门诊挂号费票据2张、辽宁增值税普通发票2张、复印病历费票据2张、住宿费发票、交通费票据2张，被告益阳公司提交的工程转包合同、工程款支付确认单1张、***付款记录、照片5张本院予以确认并在卷佐证。原告提供的黑龙江民强司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费收据系由有资质的鉴定中心提供的司法鉴定文书，本院对该组证据的真实性予以确认；原告提供了铁岭金宇学校学生证的原件，本院对该证据的真实性予以确认；原告提供的超市小票及黑龙江启康百姓医药连锁有限公司票据仅为收据而非正规票据，本院对该组证据不予采信；原告提供的复印病历费票据为辽宁省医疗门诊收费票据且盖有印章，本院对真实性予以确认；原告提供的交通费票据时间与其到哈参加鉴定的时间一致，系因鉴定过程中产生的费用损失，本院对该证据的真实性予以确认；原告提供的哈尔滨市××区幸福医院X光片上标有哈尔滨市××区幸福医院及***等字样，日期为2019年9月12日，可以证明原告曾于受伤当日前往哈尔滨市××区幸福医院治疗的事实，本院予以采信；原告提供的入院通知上没有任何医疗机构的印章，且无医疗机构名称，本院对其真实性无法确认，故对该证据不予采信；原告提供的香坊区人民医院诊疗卡无法证明是原告本人自用诊疗卡，且未显示治疗时间等具体内容，本院对该证据不予采信；原告提供的哈尔滨市骨伤科医院诊疗卡虽无详细信息，但与其所提供的骨伤科医院门诊医疗手册可以相互佐证，能够证明原告在该院就诊的情况，本院予以采信；原告工作的吊篮照片为局部位置图片，且无法识别拍摄地点，本院对该证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月20日，被告益阳公司与被告**签订工程转包合同，将其所承包的哈尔滨新松茂樾山二期1#、9#楼外墙保温涂料施工工程转包给被告**。2019年6月底，原告经人介绍在被告**处做外墙保温工作。2019年9月11日，原告使用的吊篮出现问题，维修工修理时将吊篮电机处的防护罩取下，修理后未将防护罩装回原处。2019年9月12日，原告工作时，左手被卷入到未安装防护罩的风扇中受伤，同日，原告到哈尔滨市××区幸福医院拍片。2019年9月19日，原告到哈尔滨市骨伤科医院住院治疗19天，诊断为左手拇指末节指骨骨折。2019年11月13日至2019年11月29日，原告到辽宁省铁岭市铁岭县中心医院住院治疗16天，诊断为左拇指骨折术后。诉讼中，经原告申请，本院委托黑龙江民强司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，该鉴定中心于2020年7月20日出具鉴定意见：1、原告为十级伤残；2、伤后误工90日；平均需2人/日护理30日，需要营养30日。原告支付鉴定费2710元及邮寄费40元。原告之子邓霁航出生于2004年3月5日。

本院认为，第一，关于责任比例的划分及承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告**系原告的雇主，原告在从事雇佣活动中受到伤害，有权主张被告**承担责任。被告益阳公司将工程分包给没有资质的个人，应当与被告**承担连带责任。故原告的上述损失应当由被告**承担赔偿责任，被告益阳公司承担连带责任。关于被告益阳公司抗辩称其与原告之间不存在劳动关系的主张，其虽与被告之间不存在劳动关系，但其将工程转包给没有资质的个人，理应承担相应的连带赔偿责任，这一责任的承担并不因其与原告之间的不存在劳动关系而免除。关于被告益阳公司及被告**认为原告手指骨折的结果与其在工地受伤之间不存在因果关系的主张，结合原告在哈尔滨市××区幸福医院拍片的情况及其在哈尔滨市骨伤科医院治疗的情况及原告所提供聊天记录，可以确定原告在受伤后治疗的过程及其索要医疗费的情况，本院对于原告手指骨折与其在工地受伤之间的因果关系予以确认。关于责任比例划分的问题，原告于庭审中自认其一直从事外墙保温打零工的工作，并已工作十年以上，且被告益阳公司提供的吊篮照片上明确挂有吊篮操作告知，原告虽主张其所使用的吊篮未悬挂警示标语，但其作为工作经验丰富的成年人，在工作中应该尽到注意义务，发生事故时亦应该妥善进行处理，其所表述的手被大风刮入到机器中显然不符合常情，故原告对其受伤情况亦应承担相应责任。结合本案的实际情况，本院酌定原告对自身的损失承担30%的责任，被告**对原告的损失承担70%的责任，被告益阳公司就被告**的赔偿责任承担连带责任。

第二、关于原告损失数额的认定。被告益阳公司及被告**对司法鉴定意见书存在异议，申请重新鉴定，该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本院不予准许。原告主张医疗费21621.01元，本院对其提供的医疗费票据5张、门诊挂号费票据2张、辽宁增值税普通发票2张票据予以确认，共计金额为21568.51元。原告主张的伤残赔偿金61890元（2019年黑龙江省城镇常住居民人均可支配收入30945元×20年×10%），原告经鉴定为十级伤残，被告益阳公司提出异议认为鉴定意见中并未明确说明原告手功能丧失分值大于或等于10分，不符合十级伤残的标准，经鉴定中心复函确认原告左手第一指间关节测量屈37.4度，丧失关节功能53.25%，手功能丧失分值为15分，根据《人体损伤致残程度分级》认定为十级伤残，该回复明确了确认原告伤残等级的依据，本院对原告构成十级伤残的鉴定意见予以确认，据此原告所主张的数额及计算标准符合法律规定，本院予以确认。原告主张的精神抚慰金5000元，因身体受伤确给原告的精神带来了一定的痛苦，且原告的伤情已构成伤残，其所主张的精神抚慰金数额合理，本院对原告的该项请求予以支持。原告主张的被扶养人生活费2216.50元（2019黑龙江省城镇常住居民人均消费支出22165元×2岁×10%÷2人），因原告之子为16周岁，其所主张的数额及计算标准符合法律规定，本院予以确认。关于原告主张的误工费43158元，因原告自认其从事的工作为计件工资而非固定工作，其所提供银行交易流水中仅有一个月的转账记录为13386元且其下标有工资2019年1-3月，所提供的微信转账亦不能证明系其工资收入，原告提供的证据无法证明其固定收入为14386元/月，本院予以调整，即应以2019年黑龙江建筑业城镇非私营单位就业人员平均工资计算其误工损失，经鉴定原告的误工期为90日，被告益阳公司认为原告做保温工作在冬季无法施工，不应评定90日的误工期，但原告以打工为生，且发生事故时41周岁，其从事保温工作并不代表在冬季原告无法通过其他途径取得收入，被告这一主张有违社会常情，本院不予采信，本院对90日误工期的鉴定意见予以确认，故原告的误工费应为13011.04元（2019年黑龙江省建筑业年均工资52767元/年÷365日×90日）。关于原告主张的护理费10740.66元（2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年均工资65339元/年÷365日×30日×2人），被告益阳公司提出异议认为原告在实施左拇指指骨固定去除术后，伤情已经基本稳定，生活可以自理，不需要2人护理30日，而鉴定意见为原告需2人护理30日，考虑到原告受伤的部位为左手拇指末节，并不严重影响生活，结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中指、掌骨骨折手术治疗护理为20-30日的规定，本院酌定原告为1人护理30日，故原告的护理费应为5370.33元（65339元/年÷365日×30日）。关于原告主张的营养费3000元（100元×30日），经鉴定确认原告需要营养30日，被告益阳公司虽对鉴定报告结论有异议，但并未就此项鉴定意见的异议作出具体说明，本院对该项鉴定意见予以确认，原告的计算金额符合法律规定，本院予以确认。关于原告主张的住院伙食补助费3500元，原告在医院治疗共计35日（19日+16日），原告的计算金额符合法律规定，本院予以确认。关于原告主张的交通费323元，其所计算的105元（3元×35日）没有提供正式票据，无法确定其实际发生的费用，本院不予支持，其所提供的铁岭至哈尔滨往返火车票及出租车费用168元以及50元住宿费，系其到哈尔滨鉴定所产生的必须费用，属于为明确伤情及计算赔偿费用的必要支出，本院予以确认。原告复印病历发生费用44元（17.5元+17元+9.5元），有票据佐证，本院予以确认。原告为明确伤情发生鉴定费用及邮寄费用2750元，本院予以确认。

综上所述，依据原、被告的责任比例划分，被告**应赔偿原告医疗费15097.96元（21568.51元×70%），伤残赔偿金43323元（61890元×70%），精神抚慰金3500元（5000元×70%），被扶养人生活费1551.55元（2216.5元×70%），误工费9107.72元（13011.04元×70%），护理费3759.23元（5370.33元×70%），营养费2100元（3000元×70%），住院伙食补助费2450元（3500元×70%），交通费及住宿费152.60元（218元×70%），病历复印费30.8元（44元×70%），鉴定费及邮寄费1925元（2750元×70%）。被告益阳公司就被告**的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***医疗费15097.96元；

二、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***伤残赔偿金43323元；

三、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***精神抚慰金3500元；

四、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***被扶养人生活费1551.55元；

五、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***误工费9107.72元；

六、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***护理费3759.23元；

七、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***营养费2100元；

八、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***住院伙食补助费2450元；

九、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***交通费及住宿费152.60元；

十、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***病历复印费30.8元；

十一、被告**于本判决生效后立即赔偿原告***鉴定费及邮寄费1925元；

十二、被告沈阳益阳建筑工程涂料有限公司对上述被告**的赔偿义务承担连带赔偿责任；

十三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3384.06元，由***负担1509.12元，由**、沈阳益阳建筑工程涂料有限公司各负担937.47元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

审　判　长　　刘　鑫

审　判　员　　王亚秋

人民陪审员　　王彦华

二〇二〇年九月十日

法官助理徐久洋

书记员柳琳

附相关法律法规：

《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》

第11雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第11受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第11受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。