某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终6201号

上诉人(一审被告)：**，男，1975年5月10日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：王心海，辽宁郡汇律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1979年2月18日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省铁岭市。

委托诉讼代理人：赵庆伟，黑龙江太平律师事务所律师。

一审被告：沈阳益阳建筑工程涂料有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区三好街****。

法定代表人：戴连娣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王心海，辽宁郡汇律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、一审被告沈阳益阳建筑工程涂料有限公司（以下简称益阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110民初515号民事判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定***手指骨折与其在工地受伤之间存在因果关系的事实认定不清、证据不足。***一审中提供的证据为受伤当天(2019年9月12日）到哈尔滨××××区幸福医院的X光片、2019年9月19日到哈尔滨市骨伤科医院的住院病历，聊天记录及录音资料。***未提供鉴定机构出具的具有因果关系的鉴定意见，仅通过以上证据无法证明存在因果关系。1、***受伤当天即到哈尔滨××××区幸福医院就诊，但在庭审中仅出示了X光片，并没有出示医院的相关诊断，并且通过查看X光片也无法确定手指是否已经骨折，因此该X光片只能证明***受伤当天发生了就医的事实，但无法证明就医的实际情况，一审法院在没有查明该X光片是否存在骨折、骨折的位置、骨折的程度以及与哈尔滨市骨伤科医院的诊断是否一致、***是否存在故意扩大伤害后果的情况下，将两份无法证明存在关联性的材料认定为存在因果关系，存在事实认定错误。2、***提供的聊天记录及录音也无法证明存在因果关系。并非甲方要求乙方支付医疗费用就能够证明甲方的一切损害后果是乙方造成的，***应承担举证不能的不利后果。3、如果***手指受伤当天就已经骨折，那么***做伤残等级鉴定时就应该提供受伤当天的X光片，但***却只将在哈尔滨市骨伤科医院的诊断和片子提供给鉴定机构，因此无法排除***手指受伤当天不存在骨折的合理怀疑，也无法排除***自手指受伤至确诊骨折的7天内存在故意扩大伤害后果的可能性。二、黑龙江民强司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及回函不应作为证据使用。1、在一审开庭前，**、益阳公司已向一审法院提交《重新鉴定申请书》，并详细说明了申请重新鉴定的理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条，本次鉴定意见中未体现出鉴定所依据的原理、方法，也未体现承诺书，因此鉴定程序存在严重违法。根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.19规定“手或者足功能丧失分值≥10分”的属于十级伤残。但在本次鉴定意见中，仅说明了“左拇指指间关节活动受限，丧失关节功能53.25%”，未明确说明手功能丧失分值是否大于或等于10分，因此本次鉴定意见明显依据不足。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014)10.2.7.b）规定：“手术治疗：误工30-90日，护理20-30日，营养20-20日”其中并未规定护理人数为每日两人，因此本次鉴定意见明显依据不足。根据上述规定第四十条，当事人申请重新鉴定应当准许。一审第一次庭审中，法庭提供了黑龙江民强司法鉴定中心出具的回函，在一审的两次庭审中**、益阳公司都对回函提出明确异议，回函中根据“《人体损伤致残程度分级》C.8.2C.10相关规定，认定手功能丧失分值为15分”，但回函并未详细说明C.8.2C.10的规定内容，并且经过查询也未能查到该相关规定，因此鉴定依据明显不足。回函中根据“护理期间需要2人/日护理(是自己家人能够完成其护理工作平均需2人/日，如果雇佣社会护理工作人员应该付给4人/日以上劳务费用）”，也未说明依据，因此此项也存在鉴定依据明显不足。并且***是左手拇指末节指骨骨折，生活完全可以自理，自***于2019年12月27日在铁岭县中心医院手术取出内固定物至2020年7月20日鉴定机构出具鉴定意见期间，***手指已恢复正常，因此按照常理也不需要每日两人进行护理。根据上述规定第三十八条，一审法院并未通知**、益阳公司预交鉴定人出庭费用，属于程序违法。并且一审判决认为益阳公司及**对司法鉴定意见书存在异议，申请重新鉴定，不符合上述规定第四十条的规定，但没有列明不符合的理由，也存在明显错误。2、鉴定意见及回函依据的鉴定材料为哈尔滨市骨伤科医院84439号住院病案复印件一份、铁岭县中心医院1928827号住院病案复印件一份、影像学片9张，***并未提供2019年9月12日受伤当天的就医诊断及X光片，一审法院和鉴定机构对此均知情，因此该鉴定意见无法证明***受伤当日的实际伤情情况，无法证明***于2019年9月12日受伤与2019年9月19日手指骨折之间存在因果关系，该鉴定意见仅能证明***2019年9月19日后的伤情情况，因此该鉴定意见不具有客观性、全面性、真实性，与本案不具有关联性，不能作为证据使用。因此，根据以上事实，一审法院错误的认定存在因果关系，并依据不相关联的鉴定意见作出的判决，结果必然错误。三、一审法院适用法律错误。本案系***明知吊兰防护罩缺失、吊兰存在故障情况下仍然违章冒险作业、违反操作规程导致受伤，是***自身过错造成，**、益阳公司并无过错，应由***承担全部的过错责任。本案应适用《侵权责任法》第三十五条，根据新法优于旧法原则及本案情况，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《侵权责任法》第二十六条的规定是错误的。综上，**没有过错，不应承担责任，即使认定**需要承担责任，也应当是适当的责任，而不应承担主要责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法裁判。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

益阳公司述称，同意**的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.益阳公司、**赔偿医疗费16955.81元、住院伙食补助费1900元，其他费用待司法鉴定后另行计算；2.本案诉讼费用、鉴定费用由益阳公司、**承担。诉讼过程中，***放弃对江苏省仪征市心诚建筑劳务有限公司主张权利，并将诉讼请求变更为：益阳公司、**赔偿医疗费21621.01元、伤残赔偿金61890元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费2216.50元、误工费43158元、护理费10740.66元、营养费3000元、住院伙食补助费3500元、交通费323元、复印费44元，共计151493.17元。

一审法院认定事实：2019年5月20日，益阳公司与**签订工程转包合同，将其所承包的哈尔滨新松茂樾山二期1#、9#楼外墙保温涂料施工工程转包给**。2019年6月底，***经人介绍在**处做外墙保温工作。2019年9月11日，***使用的吊篮出现问题，维修工修理时将吊篮电机处的防护罩取下，修理后未将防护罩装回原处。2019年9月12日，***工作时，左手被卷入到未安装防护罩的风扇中受伤，同日，***到哈尔滨市××区幸福医院拍片。2019年9月19日，***到哈尔滨市骨伤科医院住院治疗19天，诊断为左手拇指末节指骨骨折。2019年11月13日至2019年11月29日，***到辽宁省铁岭市铁岭县中心医院住院治疗16天，诊断为左拇指骨折术后。诉讼中，经***申请，委托黑龙江民强司法鉴定中心对***的伤情进行鉴定，该鉴定中心于2020年7月20日出具鉴定意见：1、***为十级伤残；2、伤后误工90日；平均需2人／日护理30日，需要营养30日。***支付鉴定费2710元及邮寄费40元。***之子邓霁航出生于2004年3月5日。

一审法院认为，第一，关于责任比例的划分及承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。**系***的雇主，***在从事雇佣活动中受到伤害，有权主张**承担责任。益阳公司将工程分包给没有资质的个人，应当与**承担连带责任。故***的上述损失应当由**承担赔偿责任，益阳公司承担连带责任。关于益阳公司抗辩称其与***之间不存在劳动关系的主张，其虽与***之间不存在劳动关系，但其将工程转包给没有资质的个人，理应承担相应的连带赔偿责任，这一责任的承担并不因其与***之间不存在劳动关系而免除。关于益阳公司及**认为***手指骨折的结果与其在工地受伤之间不存在因果关系的主张，结合***在哈尔滨市××区幸福医院拍片的情况及其在哈尔滨市骨伤科医院治疗的情况及***所提供聊天记录，可以确定***在受伤后治疗的过程及其索要医疗费的情况，对于***手指骨折与其在工地受伤之间的因果关系予以确认。关于责任比例划分的问题，***于庭审中自认其一直从事外墙保温打零工的工作，并已工作十年以上，且益阳公司提供的吊篮照片上明确挂有吊篮操作告知，***虽主张其所使用的吊篮未悬挂警示标语，但其作为工作经验丰富的成年人，在工作中应该尽到注意义务，发生事故时亦应该妥善进行处理，其所表述的手被大风刮入到机器中显然不符合常情，故***对其受伤情况亦应承担相应责任。结合本案的实际情况，酌定***对自身的损失承担30％的责任，**对***的损失承担70％的责任，益阳公司就**的赔偿责任承担连带责任。第二、关于***损失数额的认定。益阳公司及**对司法鉴定意见书存在异议，申请重新鉴定，该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，不予准许。***主张医疗费21621.01元，对其提供的医疗费票据5张、门诊挂号费票据2张、辽宁增值税普通发票2张票据予以确认，共计金额为21568.51元。***主张的伤残赔偿金61890元（2019年黑龙江省城镇常住居民人均可支配收入30945元×20年×10％），***经鉴定为十级伤残，益阳公司提出异议认为鉴定意见中并未明确说明***手功能丧失分值大于或等于10分，不符合十级伤残的标准，经鉴定中心复函确认***左手第一指间关节测量屈37.4度，丧失关节功能53.25％，手功能丧失分值为15分，根据《人体损伤致残程度分级》认定为十级伤残，该回复明确了确认***伤残等级的依据，对***构成十级伤残的鉴定意见予以确认，据此***所主张的数额及计算标准符合法律规定，予以确认。***主张的精神抚慰金5000元，因身体受伤确给***的精神带来了一定的痛苦，且***的伤情已构成伤残，其所主张的精神抚慰金数额合理，对***的该项请求予以支持。***主张的被扶养人生活费2216．50元（2019黑龙江省城镇常住居民人均消费支出22165元×2×10％÷2人），因***之子为16周岁，其所主张的数额及计算标准符合法律规定，予以确认。关于***主张的误工费43158元，因***自认其从事的工作为计件工资而非固定工作，其所提供银行交易流水中仅有一个月的转账记录为13386元且其下标有工资2019年1-3月，所提供的微信转账亦不能证明系其工资收入，***提供的证据无法证明其固定收入为14386元／月，予以调整，即应以2019年黑龙江省建筑业城镇非私营单位就业人员平均工资计算其误工损失，经鉴定***的误工期为90日，益阳公司认为***做保温工作在冬季无法施工，不应评定90日的误工期，但***以打工为生，且发生事故时41周岁，其从事保温工作并不代表在冬季无法通过其他途径取得收入，益阳公司、**这一主张有违社会常情，不予采信，对90日误工期的鉴定意见予以确认，故***的误工费应为13011.04元（2019年黑龙江省建筑业年均工资52767元／年÷365日×90日）。关于***主张的护理费10740．66元（2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业年均工资65339元／年÷365日×30日×2人），益阳公司提出异议认为***在实施左拇指指骨固定去除术后，伤情已经基本稳定，生活可以自理，不需要2人护理30日，而鉴定意见为***需2人护理30日，考虑到***受伤的部位为左手拇指末节，并不严重影响生活，结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中指、掌骨骨折手术治疗护理为20-30日的规定，酌定***为1人护理30日，故***的护理费应为5370.33元（65339元／年÷365日×30日）。关于***主张的营养费3000元（100元×30日），经鉴定确认***需要营养30日，益阳公司虽对鉴定报告结论有异议，但并未就此项鉴定意见的异议作出具体说明，对该项鉴定意见予以确认，***的计算金额符合法律规定，予以确认。关于***主张的住院伙食补助费3500元，***在医院治疗共计35日（19日＋16日），***的计算金额符合法律规定，予以确认。关于***主张的交通费323元，其所计算的105元（3元×35日）没有提供正式票据，无法确定其实际发生的费用，不予支持，其所提供的铁岭至哈尔滨往返火车票及出租车费用168元以及50元住宿费，系其到哈尔滨鉴定所产生的必须费用，属于为明确伤情及计算赔偿费用的必要支出，予以确认。***复印病历发生费用44元（17.5元＋17元＋9.5元），有票据佐证，予以确认。***为明确伤情发生鉴定费用及邮寄费用2750元，予以确认。综上所述，依据***、益阳公司、**的责任比例划分，**应赔偿***医疗费15097.96元（21568.51元×70％），伤残赔偿金43323元（61890元×70％），精神抚慰金3500元（5000元×70％），被扶养人生活费1551.55元（2216.5元×70％），误工费9107.72元（13011.04元×70％），护理费3759.23元（5370.33元×70％），营养费2100元（3000元×70％），住院伙食补助费2450元（3500元×70％），交通费及住宿费152．60元（218元×70％），病历复印费30.8元（44元×70％），鉴定费及邮寄费1925元（2750元×70％）。益阳公司就**的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**于判决生效后立即赔偿***医疗费15097.96元；二、**于判决生效后立即赔偿***伤残赔偿金43323元；三、**于判决生效后立即赔偿***精神抚慰金3500元；四、**于判决生效后立即赔偿***被扶养人生活费1551．55元；五、**于判决生效后立即赔偿***误工费9107．72元；六、**于判决生效后立即赔偿***护理费3759．23元；七、**于判决生效后立即赔偿***营养费2100元；八、**于判决生效后立即赔偿***住院伙食补助费2450元；九、**于判决生效后立即赔偿***交通费及住宿费152.60元；十、**于判决生效后立即赔偿***病历复印费30.8元；十一、**于判决生效后立即赔偿***鉴定费及邮寄费1925元；十二、沈阳益阳建筑工程涂料有限公司对上述**的赔偿义务承担连带赔偿责任；十三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3384.06元，由***负担1509.12元，**、沈阳益阳建筑工程涂料有限公司各负担937.47元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案中，当事人对益阳公司将案涉外墙保温涂料施工工程转包给**，***经人介绍在**处做外墙保温工作的事实无异议。施工中***使用的吊篮出现问题，维修工修理后未将取下的防护罩装回原处，致***施工中左手被卷入到未安装防护罩的风扇中受伤，***受伤后即到附近××哈尔滨市××区幸福医院拍片检查，一周后***到哈尔滨市骨伤科医院住院治疗。***提交的证据能够证明其在案涉工程施工中左手受伤，一审法院对该事实的认定并无不当，**上诉主张无法排除***手指受伤当天不存在骨折的合理怀疑及***自手指受伤至确诊骨折的7天内存在故意扩大伤害后果的可能性，未提交证据证实，**的该项上诉主张不成立，本院不予支持。一审中对***伤情进行鉴定，益阳公司、**对鉴定意见书提出异议，一审法院对鉴定意见书中需要2人护理30日酌定为1人护理30日，并对益阳公司、**重新鉴定的请求不予支持并无不当，本院予以维持。***在施工中未尽到注意义务，对其造成自身损害亦负有一定责任，一审法院划分***负担30%，**作为雇主承担***所受损害的70%赔偿责任、益阳公司承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。**上诉主张其对***所受损害没有过错、不应承担赔偿责任，无事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1875元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董茂建

审判员　　王爱军

审判员　　王梦薇

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二〇二〇年十二月十四日

法官助理刘向坤

书记员刘晶