陕西永盛市政建设有限公司与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕01民终10951号

上诉人（一审原告、反诉被告）:陕西永盛市政建设有限公司，住所地陕西省西安市碑林区德福巷D栋10号楼3-2。

法定代表人：曹原，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛朦，陕西唐都律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）**，男，1972年2月11日出生，汉族，无业，住陕西省西安市新城区。

委托诉讼代理人：高齐，陕西宝伦律师事务所律师。

上诉人陕西永盛市政建设有限公司（以下简称：永盛公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人永盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判支持永盛公司的一审诉讼请求;2.本案全部诉讼费用由**负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，**没有进行文景路延长石油小区雨污水管道工程的施工，**应当返还预借永盛公司的67120元并支付利息损失。双方虽曾就文景路延长石油小区雨污水管道工程达成初步意向，**累计向永盛公司预借67120元。但由于**人手不够等原因双方未签订施工合同，**亦未在该小区进行雨污水管道工程施工。一审法院在**未提供有效证据，证人证言均系利害关系人，照片拍摄地点不明的情况下，想当然地作出可以认定**就涉案工程进行了部分施工的事实之认定，显属认定事实错误。损害了永盛公司的合法权益。请求二审法院支持其上诉请求。

被上诉人**答辩称，双方口头达成协议，工程由**承包，工程材料由永盛公司承担。**2011年6月1日进场施工，至2011年8月13日因施工条件变化而撤场。**已经对工程进行了施工，以上款项用于购买施工的材料已经用于工程。以上款项是永盛公司应当提供的工程材料，而由**代买的，并不属于工程款。请求二审法院驳回上诉。

上诉人永盛公司向一审法院起诉请求：**返还永盛公司预付工程款67120元，赔偿自2011年7月20日起至实际返还之日的利息损失（暂计算至2016年12月31日为29605.36元），总计96725.36元；**承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明，2011年5月，永盛公司与**口头协商由**进行西安市未央区文景路延长石油小区道路和雨污水管道施工，双方未签订书面合同。2011年6月13日，**出具《收条》，载明“今收到永盛市政加筋管款计7120元”。2011年7月19日，**出具《借条》，载明“今借延长石油小区项目工程款5万元”。同日，**出具《领条》，载明“今领到市政××街人行道损坏收永盛市政押金1万元收条一张”。

一审法院认为，2011年6月，**收到永盛公司支付的涉案工程的材料款，时隔月余，永盛公司又向**借支涉案工程的工程款，结合双方提交的证据，可以认定**就涉案工程进行了部分施工的事实。但从双方就涉案工程进行协商至今，没有涉案工程相关的书面材料，不能明确**施工的范围（项目）、工程量、计价标准（方法）、验收等情况，致使工程价款无法结算。永盛公司与**所提交的证据，均不足以证明其事实主张，故永盛公司要求返还预付工程款等诉讼请求、**要求支付工程款等反诉请求，于法无据，一审法院均不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回陕西永盛市政建设有限公司的诉讼请求；二、驳回**的反诉请求。案件受理费2218元（陕西永盛市政建设有限公司已预交），由陕西永盛市政建设有限公司自行承担。案件反诉费5115元（**已预交），由**自行承担。

经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间被上诉人**提交施工日志16张，用以证明**曾经在文景路延长石油小区道路和雨污水管道施工。上诉人永盛公司对该证据不予认可，认为该证据来源不明，是**单方制作。

本案的争议焦点是**是否施工了文景路延长石油小区道路和雨污水管道工程。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中**在一审时曾经提供了施工现场照片、工地施工人员的证言等证据，二审中又提供了涉案工程的施工日志，该施工日志的内容与施工现场照片、工地施工人员的证言能够相互印证，在无相反证据的情况下，施工日志的真实性本院予以采信。施工现场照片、工地施工人员的证言、施工日志已经可以形成一个完整的证据链条，可以证实**施工了文景路延长石油小区道路和雨污水管道工程。由于涉案工程双方并无最终结算，永盛公司主张的款项是否应当返缺乏证据支持。负有举证证明责任的永盛公司应当承担不利后果。

综上所述，永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2218元，由上诉人陕西永盛市政建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田任华

审判员　　郝海辉

审判员　　张　鹏

二〇一七年九月八日

书记员　　汪靖朝